Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2003, Az. VII ZR 314/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:10. April 2003Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: jaBGB § 765Hat der Bürge dem Gläubiger eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt, obwohlder Gläubiger aufgrund der Sicherungsvereinbarung nur einen Anspruch auf eineselbstschuldnerische Bürgschaft ohne die Bürgschaftsverpflichtung auf erstes [X.] hat, ist der Gläubiger nicht verpflichtet, die Bürgschaft an den [X.]. Er muß sich jedoch gegenüber dem Sicherungsgeber und dem Bür-gen schriftlich verpflichten, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur alsselbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen.[X.] § 9 Abs. 1 BgDie Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages"Zahlungen auf Schlußrechnungen werden bis zu 95 % des Nettowertes geleistet.Der Rest ist durch eine kostenlose und befristete [X.] ([X.] der Befristung durch den AG) ablösbar"ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam.[X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.]/01 - OLGStuttgartLGStuttgart- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dressler und die [X.]. Dr. [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 16. August 2001 aufgeho-ben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] Klägerin, eine [X.] Aktiengesellschaft mit Sitz in [X.] ([X.]), vertreten durch den [X.] [X.], verlangt von der [X.] die Herausgabe einer [X.] auf erstes [X.] die Unterlassung der Inanspruchnahme des Bürgen.- 3 -I[X.] Beklagte war Generalunternehmerin für ein Bauvorhaben in [X.],die Klägerin wurde von ihr als Nachunternehmerin für das Gewerk [X.] beauftragt. Seit November 1999 befindet sich die [X.] gerichtlichen Vergleichsverfahren nach [X.]m Recht.In dem [X.] vom 18. Februar 1998, deru.a. die Geltung der VOB/B vorsieht, ist die Gewährleistungssicherheit wie [X.] auf Schlußrechnungen werden bis zu 95 % des Nettowertesgeleistet. Der Rest ist durch eine kostenlose und befristete [X.] (Vorgabe der Befristung durch den AG) ablösbar."Eine Schriftformklausel sieht vor, daß alle Änderungen und [X.] zur Wirksamkeit der Schriftform bedürfen.Die [X.]parteien erweiterten das Auftragsvolumen durch 22 Nach-tragsvereinbarungen in erheblichem Umfang. In den einzelnen Nachtragsver-trägen, die jeweils auf die Bestimmungen des [X.] ein-schließlich der Sicherungsabrede Bezug nehmen, vereinbarten die Parteien [X.] und die Zusatzvergütung sowie die Verpflichtung der Klägerin,jeweils eine [X.] von 5 % aus der jeweiligen Nachtrags-auftragssumme zu stellen.Auf Wunsch der Klägerin übersandte die Beklagte unter anderem [X.] als Muster für eine Bürgschaft, das eine [X.]auf erstes Anfordern vorsah. Die Klägerin stellte der [X.] sechs [X.]en ihrer [X.]n Bank, die dem von der [X.] übersandten [X.] entsprachen. Die Parteien streiten darüber, ob sie die [X.] 4 -rung des [X.] vom 18. Februar 1994 nachträglich kon-kludent dahingehend geändert haben, daß die Klägerin verpflichtet war, [X.]en auf erstes Anfordern zu stellen.Die Bürgschaft, die die Klägerin in diesem Verfahren herausverlangt,lautet unter anderem wie [X.] hat der Auftragnehmer dem Auftrag-geber eine [X.] in Höhe von 5 % der Abrech-nungssumme zu stellen.Dies vorausgeschickt, übernehmen wir hiermit für den Auftragnehmer dieselbstschuldnerische Bürgschaft für die vertragsgemäße [X.] bis zum Höchstbetrag von ... unter Verzichtauf Einrede der Anfechtung, Aufrechnung, [X.] und Vorausbe-friedigung (§§ 770, 771, 772 BGB) mit der Maßgabe, dass wir aus dieserBürgschaft nur auf Zahlung von Geld in Anspruch genommen [X.]. Wir verpflichten uns, den vorgenannten Betrag auf erste schrift-liche Anforderung an den Auftraggeber zu überweisen. Wir sind nicht [X.], uns durch Hinterlegung des Betrages zum Zwecke der Sicher-heitsleistung von den Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft zu [X.]".Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; die Berufung der [X.]hatte Erfolg. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung deslandgerichtlichen Urteils.- 5 -Entscheidungsgründe:I.1. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.2. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. [X.] geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I[X.] [X.] Gerichte sind für den Rechtsstreit international zuständig.1. Im Verhältnis zu [X.] richtet sich die internationale Zuständigkeit [X.] nach dem [X.] und [X.](EuGVÜ). Die [X.] Nr. 44/2001(EuGVVO), in [X.] seit dem 1. März 2002, die das EuGVÜ ersetzt, ist nichtanwendbar. Nach der Übergangsregelung des Art. 66 Abs. 1 EuGVVO sind ihreVorschriften nur auf Klagen anwendbar, die nach ihrem Inkrafttreten erhobenworden sind.Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist [X.] die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien zugunsten der [X.]Gerichte (Art. 17 EuGVÜ).- 6 -III.1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem [X.] internationalenSchuldvertragsrecht (Art. 27 ff EGBGB) zu prüfen, welches materielle Recht fürden Vertrag der Parteien berufen ist, [X.] materielles Recht angewandt.2. Auf das [X.]verhältnis der Parteien ist nach dem [X.] inter-nationalen Schuldvertragsrecht, das in allen Verfahrensstadien von Amts we-gen zu prüfen ist ([X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.],631 = [X.] 1999, 193; vgl. [X.]/[X.], Internationales Architekten- [X.] Rn. 673 m.w.[X.] der Rechtsprechung des [X.]), [X.]materielles Recht anzuwenden.Die Parteien haben keine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1Satz 2 EGBGB getroffen. Das [X.] materielle Recht ist anwendbar, weilder Vertrag der Parteien hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludenteRechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zugunsten des [X.] mate-riellen Rechts enthält. Die Parteien haben die VOB/B vereinbart und die beson-deren Vereinbarungen des Vertrages an der VOB/B und den [X.] des [X.] Werkvertragsrechts orientiert. Weitere [X.] die Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte S. und dieFassung des Textes in [X.]r Sprache. Diese Umstände sind für eine kon-kludente Rechtswahl zugunsten des [X.] Rechts ausreichend (vgl. [X.],Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 631 = [X.] 1999, 193).IV.1. Das Berufungsgericht hat die [X.] und Unterlassungsklagemit folgenden Erwägungen [X.] 7 -a) Die Beklagte sei nicht zur Herausgabe der Bürgschaft verpflichtet. [X.] hätten die ursprüngliche Sicherungsabrede durch eine Indivi-dualvereinbarung geändert und vereinbart, daß die Klägerin statt einer einfa-chen [X.] eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu [X.]) Die Parteien hätten sich nach Durchführung des Bauvorhabens daraufgeeinigt, daß die Auftragssumme auf sechs [X.]en habeaufgeteilt werden sollen. Nach der Ausführung der Arbeiten sei die Beklagte andie Klägerin mit dem Verlangen herangetreten, daß die Klägerin eine [X.] auf erstes Anfordern stellen solle. Die Übergabe eines Formulars einerBürgschaft auf erstes Anfordern sei kein "einseitig formularmäßiges [X.].S. von [X.] gegenüber der Klägerin". Da das Formular für die [X.] gewesen sei, sei die Vereinbarung zwischen den [X.]parteien [X.]) Mit ihrem Verlangen nach einer Bürgschaft auf erstes Anfordern seidie Beklagte erkennbar von der Sicherungsvereinbarung der Parteien [X.]. Die Klägerin habe die von der [X.] geforderte Änderung der Siche-rungsabrede akzeptiert. Sie habe die Bürgschaft auf erstes Anfordern zugesagtund mit der Aushändigung der Bürgschaft an die Beklagte ihren Willen bestä-tigt, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Aus dem [X.] dem Verhalten der Klägerin ergebe sich eine derartige Erklärung konklu-dent. Im Hinblick auf dieses Verhalten sei es rechtsmißbräuchlich, wenn dieKlägerin sich auf die vereinbarte Schriftform berufen würde.d) Als Individualvereinbarung könnten die Parteien wirksam vereinbaren,daß die Klägerin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stelle, "zumal wenn es- 8 -hier um die Verpflichtung eines großen, international tätigen Bauunternehmensgeht".2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung [X.]:Für eine konkludente Änderung der ursprünglichen Sicherungsvereinba-rung zu Lasten der Klägerin fehlt es an jedem tatsächlichen Anhaltspunkt. Alleinin der Übersendung eines nicht dem Vertrag entsprechenden Formulars liegtregelmäßig kein Angebot auf Abänderung des [X.]. Für ein solches Ange-bot sind zusätzliche Umstände erforderlich, die für den Empfänger des [X.] erkennen lassen, daß eine Änderung des [X.] gewollt ist. Solche Um-stände liegen nicht vor. Nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der [X.] haben sie nicht darüber verhandelt, daß an die Stelle der vereinbarten [X.] eine [X.] auf erstes Anforderntreten sollte. Die Klägerin hat die von ihr als Garantien bezeichneten [X.]en, die dem Formular der [X.] entsprachen, mit Anschreiben vom11. Juni 1997 an die Beklagte zur Prüfung übersandt. Unter diesen Bürgschaf-ten befand sich unter anderem die Bürgschaft, deren Herausgabe die [X.] diesem Verfahren verlangt. Mit diesem Anschreiben hat die Klägerin der [X.] kein Angebot zur Änderung der Sicherungsvereinbarung gemacht, son-dern sie aufgefordert zu überprüfen, ob die Bürgschaften der vertraglichen [X.] entsprachen.3. Da die [X.]parteien die ursprüngliche Sicherungsvereinbarungdes [X.] nicht geändert haben, ist diese [X.] die Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die [X.] undUnterlassungsklage begründet [X.] -Der Senat kann nicht abschließend über die Klage entscheiden, weil dasBerufungsgericht zwar in seiner die Entscheidung nicht tragenden Beurteilungvon Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] ausgegangen ist, dazuaber keine Feststellungen getroffen hat.a) Sollte die Sicherungsabrede in Nr. 8 des Nachunternehmervertragsindividuell vereinbart worden sein, wäre die Klage auf Herausgabe unbegrün-det. Die Klägerin könnte jedoch verlangen, daß sich die Beklagte ihr gegenüberund gegenüber der [X.] schriftlich verpflichtet, sie werde die [X.] nicht auferstes Anfordern, sondern nur aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in [X.]) Nach der Sicherungsvereinbarung hat die Beklagte einen Anspruchauf eine selbstschuldnerische [X.] (§ 17 Nr. 4 VOB/B)nach [X.]m materiellem Recht.(1) Die der [X.] gestellte Bürgschaft ist eine [X.] nach [X.]m Recht. Auf den Bürgschaftsvertrag zwischen der [X.]und der [X.] ist das [X.] materielle Recht anwendbar.Das für die Bürgschaft einer Bank mit Sitz im Ausland maßgeblicheRecht bestimmt sich nach dem [X.] internationalen Schuldvertragsrecht(vgl. [X.]/[X.], Internationales Architekten- und Bauvertragsrecht, Rn. 393m.w.[X.]). Eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung zugunsten des [X.]Rechts haben die [X.]parteien des [X.] nicht getroffen.Das [X.] materielle Bürgschaftsrecht ist für das [X.] [X.], weil die [X.]parteien das [X.] materielle Recht konkludent ge-mäß Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB vereinbart haben. Der Text der Bürgschafts-urkunde enthält hinreichende Anhaltspunkte für die konkludente Wahl des deut-schen Rechts. Der Text der Urkunde ist orientiert an dem [X.] Bürg-- 10 -schaftsrecht, es enthält die Rechtsbegriffe des [X.] Rechts und nenntRegelungen des [X.] [X.]) Die der [X.] tatsächlich gestellte Bürgschaft ist eine selbst-schuldnerische [X.] auf erstes Anfordern. Diese [X.] entspricht nur insoweit nicht der Sicherungsvereinbarung, als sie der [X.] als Gläubigerin des [X.] das Recht auf erstes [X.] einräumt. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmitteleigener Art, sondern lediglich eine besondere Form der Bürgschaftsverpflich-tung, die den Gläubiger privilegiert (Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] 1999, 2361, 2363; Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.], [X.]Z 151,229; Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.], [X.]Z 151, 236 = NJW 2002, 3170;Urteil vom 24. Oktober 2002 - [X.] 355/00, zur Veröffentlichung in [X.]Z be-stimmt).Stellt der Bürge dem Gläubiger eine selbstschuldnerische Bürgschaft auferstes Anfordern, obwohl der Gläubiger als Sicherungsnehmer aufgrund [X.] mit dem Sicherungsgeber die [X.] nicht in der ihn privilegierenden Form hätte verlangen können, istder Bürge im Zweifel dem Gläubiger aus der selbstschuldnerischen Bürgschaftverpflichtet (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] 24/98, [X.], 2363; Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.], [X.]Z 151, 236 = NJW 2002,3170; Urteil vom 24. Oktober 2002 - [X.] 355/00, zur Veröffentlichung in[X.]Z bestimmt; Urteil vom 23. Januar 2003 - [X.], zur Veröffentli-chung in [X.]Z bestimmt).(3) Mit der Bürgschaft hat die Klägerin die von ihr aufgrund der Siche-rungsvereinbarung nach materiellem Bürgschaftsrecht geschuldete Bürgschaftgestellt, die lediglich hinsichtlich der den Gläubiger privilegierenden Form nicht- 11 -geschuldet war. Nur diese Privilegierung durch die Verpflichtung der [X.], auferstes Anfordern zu zahlen, steht der [X.] aufgrund der [X.] nicht zu. Die Sicherungsvereinbarung berechtigt die Beklagte gegen-über der Klägerin nicht, das ihr in der Bürgschaft eingeräumte Recht auf erstesAnfordern gegenüber der [X.] geltend zu machen. Sie kann die [X.], so-weit die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs gegeben sind,aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen.bb Da durch die gestellte Bürgschaft das Risiko begründet ist, daß [X.] die [X.] auf erstes Anfordern in Anspruch nimmt, kann die Klägerinvon der [X.] verlangen, daß sie sich ihr und der [X.] gegenüber schrift-lich verpflichtet, daß sie die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nurals selbstschuldnerische Bürgschaft geltend machen wird.Mit den schriftlichen Erklärungen ist dem Interesse der Klägerin daran,daß die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern in Anspruch genommen wird,ausreichend Rechnung getragen. Nach dem Empfang der Erklärung darf die[X.], auch mit Rücksicht auf die vertragliche Verpflichtung gegenüber derKlägerin, nicht mehr auf erstes Anfordern auszahlen.e) Sollte die Sicherungsabrede nach Nr. 8 des [X.] eine von der [X.] gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung sein, sowürde diese einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 [X.] nicht standhalten.Die Sicherungsvereinbarung sieht einen Einbehalt von 5 % von [X.] der Schlußrechnungen vor. Der Zeitraum für den Einbehalt ist nichtgeregelt. Dem Auftragnehmer ist lediglich das Recht eingeräumt, den Barein-behalt durch eine befristete [X.] abzulösen. Die [X.] soll nach Vorgabe des Auftraggebers [X.] -Diese [X.]klausel ist unangemessen. Sie ermöglicht dem Auftragge-ber, die Bürgschaft nach seinem Belieben zu befristen. Für eine Begrenzungdes Bestimmungsrechts auf die Dauer der Gewährleistungsfrist gibt die Klauselnichts her. Wäre dies gewollt gewesen, hätte dies zum Ausdruck gebracht wer-den müssen.[X.][X.] Kuffer [X.] Bauner