Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2007, Az. IX ZR 93/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. Dezember 2007 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 17 Abs. 2, § 133 Abs. 1 [X.] a) Bei der Prüfung, ob der Schuldner zahlungsunfähig ist, darf eine Forde-rung, die früher ernsthaft eingefordert war, nicht mehr berücksichtigt wer-den, wenn inzwischen ein Stillhalteabkommen - das keine Stundung im Rechtssinne enthalten muss - mit dem Gläubiger geschlossen wurde (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Juli 2007 - [X.] 36/07, [X.], 1796, 1798). b) Nimmt eine Bank Ratenzahlungen des Schuldners entgegen, die sie mit diesem in einem Stillhalteabkommen vereinbart hat, so ist zu vermuten, dass sie die Absicht des Schuldners kennt, die Gläubiger zu benachtei-ligen, wenn sie weiß, dass der Schuldner noch weitere Gläubiger hat, die erfolglos zu vollstrecken versucht haben, und die Raten auch nur unre-gelmäßig gezahlt werden. [X.], [X.]eil vom 20. Dezember 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2007 durch [X.] [X.], [X.] Ganter und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 7. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 7. April 2006 aufgehoben. Die Berufung der [X.] gegen das [X.]eil der [X.] des [X.]s [X.] vom 26. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: [X.]

(im Folgenden: Schuldner) betrieb ein Fitness-Studio und war daneben als Makler tätig. Er nahm bei der verklagten Bank mehrere Darlehen auf. Außerdem räumte ihm die Beklagte einen Kontokorrentkredit ein. Als Sicherheit dienten ihr die Sicherungsübereignung der Geschäftsausstattung des Fitness-Studios und die Sicherungsabtretung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung des Schuldners. Obendrein wurden die Kredite durch den Vater des Schuldners besichert. Dieser bestellte an einem ihm gehörenden und von ihm bewohnten Hausgrundstück eine Grundschuld in Höhe von 1 - 3 - 250.000 DM und verbürgte sich für alle bestehenden und zukünftigen Forde-rungen der [X.] gegen seinen [X.] in unbegrenzter Höhe. In den Jahren 1996 und 1997 verschlechterten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners. Er überzog sein bei der [X.] bestehendes Konto; mehrere Gläubiger pfändeten die dem Schuldner aus dem Konto-korrentvertrag zustehenden Ansprüche. Daraufhin kündigte die Beklagte am 17. April 1997 die dem Schuldner gewährten Kredite und forderte ihn auf, ihre Forderungen von ca. 590.000 DM bis zum 30. April 1997 zu begleichen. Gleich-zeitig drohte sie an, bei nicht fristgerechter Rückzahlung die ihr eingeräumten Sicherheiten zu verwerten. Auf Bitten des Schuldners erklärte sich die Beklagte im Oktober 1997 damit einverstanden, auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu verzichten, sofern ab dem 1. Dezember 1997 monatliche Raten von 3.000 DM gezahlt würden. 2 Der Schuldner geriet mit den vereinbarten Raten wiederholt in [X.]. Die Beklagte mahnte ihn jeweils und drohte mit der [X.]. Im August 2000 beantragte sie die Zwangsversteigerung des dem Vater des Schuldners gehörenden Hausgrundstücks; nach Anordnung der Zwangs-versteigerung durch das Amtsgericht bot sie dem Schuldner nochmals an, auf eine Zwangsversteigerung zu verzichten, wenn die Raten regelmäßig gezahlt würden. Zu einer Zwangsversteigerung kam es nicht. 3 Auf Eigenantrag vom 24. Juni 2002 eröffnete das Insolvenzgericht am 7. November 2002 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den Kläger zum Verwalter. 4 - 4 - Der Kläger verlangt von der [X.] die vom Schuldner in der [X.] vom 2. Mai 1997 bis 7. November 2001 geleisteten Zahlungen - insgesamt 40.477,16 • - im Wege der Insolvenzanfechtung zurück. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, für die Zahlungen des Schuldners vor dem 1. Januar 1999 sei das Anfechtungsrecht nach Maßgabe von Art. 106 EG[X.] und § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu beurteilen. Die zuletzt genannte [X.] stelle gegenüber § 133 [X.] die mildere Norm dar. Ihre Voraussetzun-gen lägen nicht vor. Es könne wegen der mit der [X.] geschlossenen Still-haltevereinbarung weder mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass der Schuldner zahlungsunfähig gewesen sei, noch dass er von seiner etwaigen Zahlungsunfähigkeit gewusst habe. Ein [X.] scheide daher aus. Jedenfalls lasse sich nicht feststellen, dass die Beklagte von einem etwai-gen [X.] des Schuldners Kenntnis gehabt habe. Denn der Schuldner habe die Ratenzahlungsvereinbarung bis Ende 1998 zwar unregelmäßig, aber insgesamt vollständig erfüllt. Aus der Sicht der [X.] hätten die Zahlungen nur gestockt. 7 - 5 - Auf die Anfechtung der nach dem 31. Dezember 1998 erfolgten [X.] sei § 133 [X.] anzuwenden. Aufgrund der Stillhaltevereinbarung seien wiederum nur die jeweils fälligen Raten ernsthaft eingefordert worden. Bis 5. August 1999 hätten fälligen Forderungen von 18.000,00 DM Zahlungen von 19.000,00 DM gegenübergestanden. Danach habe der Schuldner zwar erst wieder am 20. Dezember 2000 eine Zahlung an die Beklagte geleistet. Dieser Zahlungsausfall zeige aber nur, dass selbst die Beklagte benachteiligt worden sei. Dass der Schuldner zu einem bestimmten [X.]punkt nach dem [X.] 1998 zahlungsunfähig gewesen sei, habe der darlegungs- und beweisbelas-tete Kläger nicht vorgetragen. Auch sei es dem Kläger nicht gelungen, für den fraglichen [X.]raum den [X.] und eine entspre-chende Kenntnis der [X.] darzulegen. 8 I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Der Kläger kann die vom Schuldner geleisteten Zahlungen nach § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 Satz 1 [X.], Art. 104, Art. 106 EG[X.] zurückfordern. 9 1. Die Anfechtbarkeit sämtlicher Zahlungen ist nach § 133 [X.] zu beur-teilen. Auch diejenigen, die vor dem Inkrafttreten der [X.] am 1. Januar 1999 erbracht wurden, waren nach den Vorschriften der [X.] der Anfechtung weder entzogen noch in geringerem [X.] unterworfen (vgl. Art. 106 EG[X.]). 10 - 6 - a) Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, sofern der andere Teil zur [X.] der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gemäß [X.] wird diese Kenntnis vermutet, wenn der an-dere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. 11 b) Die Zahlungen des Schuldners vor Inkrafttreten der [X.] waren schon nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] anfechtbar. Danach kann der [X.] Rechtshandlungen des Schuldners anfechten, wenn sie nach der [X.] oder dem Antrag auf Eröffnung der Zwangsvollstreckung ge-genüber Personen vorgenommen wurden, denen zur [X.] der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder der Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung bekannt war oder den Umständen nach bekannt sein musste. Wie später noch darzulegen sein wird, zahlte der Schuldner an die Beklagte, nachdem er seine Zahlungen eingestellt hatte, und der [X.] war seine Zahlungsunfähigkeit bekannt. 12 Das Berufungsgericht hat die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] kei-ner näheren Prüfung unterzogen, weil sie "aufgrund der §§ 130, 131 [X.] nicht mehr anwendbar" sei (Hinweisbeschluss vom 20. Januar 2006). Dabei hat es nicht beachtet, dass es für die Frage, ob auch die Zahlungen, welche der [X.] vor Inkrafttreten der [X.] zugeflossen sind, den neuen Anfechtungsbestimmungen unterliegen, auf einen Vergleich mit sämtlichen kor-respondierenden Normen des früheren Rechts ankommt, deren tatbestandliche Voraussetzungen seinerzeit erfüllt waren. 13 - 7 - c) Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] unterwirft [X.] nicht in geringerem Umfang der Anfechtung als § 133 [X.]. Jene ist sogar strenger. Sie verlangt subjektive Merkmale lediglich beim [X.], wobei es ausreicht, dass er die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag den Umständen nach kennen musste. Sind ihm Tatsachen bekannt, die den Verdacht der Zahlungsunfähigkeit begründen, genügt schon einfache Fahrläs-sigkeit ([X.], [X.]. v. 8. Oktober 1998 - [X.] ZR 337/97, [X.], 2345, 2347). 14 2. Die Zahlungen des Schuldners erfüllen die Voraussetzungen des § 133 [X.]. 15 a) Die Zahlungen benachteiligten objektiv die Gläubiger des Schuldners (vgl. § 129 [X.]). Gegen die entsprechenden Feststellungen des Berufungsge-richts wendet sich die Revisionserwiderung nicht. 16 b) Der Schuldner handelte mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen. 17 [X.]) Der [X.] setzt kein unlauteres Zusam-menwirken von Schuldner und Gläubiger voraus; vielmehr genügt - auch bei kongruenter Deckung - bedingter Vorsatz ([X.], [X.]. v. 17. Juli 2003 - [X.] ZR 272/02, [X.], 1923, 1925; [X.]. v. 13. Mai 2004 - [X.] ZR 190/03, [X.], 1587, 1588; v. 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 182/01, [X.], 190, 192). 18 bb) Gewährt der Schuldner dem Gläubiger mit der angefochtenen Rechtshandlung nur das, worauf dieser einen Anspruch hatte, also eine kon-gruente Deckung, sind an die Darlegung und den Beweis des [X.], wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgeht, allerdings er-19 - 8 - höhte Anforderungen zu stellen ([X.], [X.]. v. 13. Mai 2004 - [X.] ZR 190/03, [X.]O). Der [X.] ist aber gleichwohl zu vermuten, wenn der Schuldner zum [X.]punkt der Zahlung zahlungsunfähig ist und seine Zahlungs-unfähigkeit kennt ([X.] 155, 75, 83 f; 162, 143, 153; 167, 190, 195; [X.], [X.]. v. 4. Dezember 1997 - [X.] ZR 47/97, [X.], 248, 251; v. 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 182/01, [X.]O S. 193). Vorliegend sind die Voraussetzungen dieser [X.] erfüllt. (1) Nach Ablauf der in dem Kündigungsschreiben der [X.] vom 17. April 1997 gesetzten Zahlungsfrist zum 30. April 1997 war der Schuldner zahlungsunfähig. 20 Nach § 17 Abs. 2 [X.] ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen; Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Die Zahlungseinstellung ist dasjenige äußerliche Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrän-gen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen und eingeforderten Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen ([X.] 149, 178, 184 f; [X.], [X.]. v. 25. Januar 2001 - [X.] ZR 6/00, [X.], 689, 690; v. 12. Oktober 2006 - [X.] ZR 228/03, [X.], 2312, 2313; v. 21. Juni 2007 - [X.] ZR 231/04, [X.], 1616, 1618). Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus ([X.], [X.]. v. 13. April 2000 - [X.] ZR 144/99, [X.], 1207, 1208; v. 12. Oktober 2006 - [X.] ZR 228/03, [X.]O; v. 21. Juni 2007 - [X.] ZR 231/04, [X.]O). Eigene Erklärungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin. Daran ändert eine gleichzeitig geäußerte [X.] - 9 - dungsbitte nichts; dies kann vielmehr gerade auf die Nachhaltigkeit der Liquidi-tätskrise hindeuten ([X.], [X.]. v. 4. Oktober 2001 - [X.] ZR 81/99, [X.], 2181, 2182; v. 12. Oktober 2006 - [X.] ZR 228/03, [X.]O). Die zum 30. April 1997 fälligen [X.] der [X.] konnte der Schuldner nicht erfüllen. Er hatte allein bei der [X.] Schulden in Höhe von ca. 590.000 DM. Davon tilgte er unstreitig bis zum [X.] der Gespräche über eine Stillhaltevereinbarung im Oktober 1997 nur ca. 2.600 DM. 22 (2) Die Zahlungsfähigkeit hat der Schuldner auch mit dem Abschluss der Stillhaltevereinbarung im Oktober 1997 nicht wieder erlangt. 23 Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wirkt grundsätzlich fort ([X.] 149, 100, 109; 149, 178, 188). Sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen allgemein wieder aufnimmt; dies hat derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf den nachträglichen Wegfall einer zuvor eingetretenen Zahlungseinstellung beruft ([X.] 149, 100, 109; 149, 178, 188). Die allgemeine Aufnahme der Zahlungen durch den Schuldner hat die Beklagte nicht dargelegt. 24 Allerdings dürfen Forderungen, die rechtlich oder auch nur tatsächlich - also ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind, bei der Feststellung der Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden ([X.], [X.]. v. 25. September 1997 - [X.] ZR 231/96, [X.], 2134, 2135; [X.]. v. 8. Oktober 1998 - [X.] ZR 337/97, [X.], 2345, 2346; [X.]. v. 19. Juli 2007 - [X.] 36/07, [X.], 1796, 1798; vgl. auch [X.], [X.]. v. 12. Oktober 2006 - [X.] ZR 228/03, [X.]O; [X.]. v. 21. Juni 2007 25 - 10 - - [X.] ZR 231/04, [X.]O). Unter eine derartige Stundung fällt auch ein bloßes Still-halteabkommen. Bei der Prüfung, ob der Schuldner zahlungsunfähig ist, darf eine Forde-rung, die früher ernsthaft eingefordert war, nicht mehr berücksichtigt werden, wenn inzwischen ein Stillhalteabkommen - das keine Stundung im Rechtssinne enthalten muss - mit dem Gläubiger geschlossen wurde (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Juli 2007 - [X.] 36/07, [X.], 1796, 1798). Hat der Gläubiger das Still-halten an die Erbringung gewisser Leistungen, insbesondere Ratenzahlungen, geknüpft, kann der Schuldner allerdings von Neuem zahlungsunfähig werden, wenn er nicht in der Lage ist, diese Leistungen zu erbringen. 26 Selbst wenn die Hauptforderung der [X.] von ca. 590.000 DM mit Abschluss der Stillhaltevereinbarung (Schreiben vom 17. Oktober 1997) [X.] nicht mehr "ernsthaft eingefordert" worden, somit im Sinne von § 17 Abs. 2 [X.] nicht mehr fällig gewesen wäre, bedeutete dies nicht, dass der Schuldner nunmehr wieder zahlungsfähig war. Denn im Oktober 1997 bestan-den mindestens Forderungen von drei weiteren Gläubigern in Höhe von ca. 20.000 DM. Diese Ansprüche waren im Vergleich zu den monatlichen Raten von 3.000 DM, die der Schuldner ab 1. Dezember 1997 an die Beklagte zu erbringen hatte, durchaus bedeutsam. Die Forderungen der anderen Gläubiger blieben unerfüllt; die Gläubiger meldeten sie zur Insolvenztabelle an. Dies recht-fertigt die Annahme der Zahlungsunfähigkeit (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Oktober 2006 - [X.] ZR 228/03, [X.]O S. 2314). Der Schuldner war zu keinem [X.]punkt imstande, diese Forderungen zu erfüllen. Selbst die monatlich an die Beklagte zu entrichtenden Raten von 3.000 DM zahlte er nur unregelmäßig. Schon mit der ersten Rate für Dezember 1997 geriet er in Rückstand. Per 1. Dezember 1998 war er zwar mit den Zahlungen auf dem Laufenden. Zu einer Erhöhung 27 - 11 - auf monatlich 6.000 DM, wie von der [X.] mit Schreiben vom [X.] 1998 verlangt, oder monatlich 5.000 DM (vgl. das Schreiben der [X.] vom 5. Februar 1999) war er jedoch nicht in der Lage. Legt man nur eine mo-natliche Ratenzahlungsverpflichtung von 3.000 DM zugrunde, hätte er in der [X.] vom 1. Dezember 1997 bis 7. November 2001 (Datum seiner letzten [X.]) 48 mal 3.000 DM = 144.000 DM aufbringen müssen. Tatsächlich hat er nur 40.477,16 • (das entspricht 79.166,44 DM) gezahlt. Für den [X.]raum zwi-schen dem 5. August 1999 und dem 20. Dezember 2000 hat das Berufungsge-richt sogar einen totalen "Zahlungsausfall" festgestellt. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob der Schuldner, wie der Klä-ger behauptet hat, gegenüber anderen Gläubigern über die von Anfang an be-stehenden Verbindlichkeiten von ca. 20.000 DM hinaus weitere in Höhe von ca. 370.000 • angehäuft hat. 28 (3) Der Schuldner kannte seine Zahlungsunfähigkeit. Dass er in dem hier interessierenden [X.]raum zu irgendeinem [X.]punkt überzeugt war, in abseh-barer [X.] alle seine Gläubiger, welche Forderungen ernsthaft einforderten, be-friedigen zu können (zu diesem Erfordernis vgl. [X.], [X.]. v. 4. Dezember 1997 - [X.] ZR 47/97, [X.], 248, 251), ist auszuschließen. 29 Für die [X.] vor Vereinbarung des Stillhalteabkommens ergibt sich die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit daraus, dass der Schuldner nach der fristlosen Kündigung und Fälligstellung der Kredite der [X.] diese um Stundung bat und anbot, ab Dezember 1997 - also sieben Monate später - [X.] in einer Höhe zu zahlen, die allenfalls die laufenden Zinsen abdeckten. [X.] war dem Schuldner bewusst, die fällig gestellten Kredite in Höhe von ca. 590.000 DM auf unabsehbare [X.] nicht zurückführen zu können. 30 - 12 - Umstände, aufgrund derer er hätte annehmen können, durch Abschluss der Stillhaltevereinbarung mit der [X.] seine Zahlungen allgemein wieder aufgenommen zu haben, sind nicht ersichtlich. Die Stillhaltevereinbarung ver-hielt sich nicht über die Forderungen der anderen Gläubiger. Diese waren dem Schuldner bekannt, weil jene Gläubiger versucht hatten, die Ansprüche des Schuldners gegen die Beklagte zu pfänden. Weiter war dem Schuldner [X.], dass die Beklagte ihr Stillhalten von der regelmäßigen und pünktlichen Zahlung der Raten abhängig gemacht hatte. Dass seine Zahlungen nicht re-gelmäßig und pünktlich erfolgten, wusste der Schuldner, und er wurde [X.] durch die ständigen Mahnungen der [X.] daran erinnert. Dass der Schuldner damals über ein schlüssiges Sanierungskonzept verfügt habe, ist nicht vorgetragen. 31 cc) Ob der Schuldner außerdem zur Abwendung einer unmittelbar [X.] Zwangsvollstreckung geleistet hat - was ebenfalls die Vermutung für den [X.] begründen würde (vgl. [X.] 155, 75, 84; [X.]. v. 13. Mai 2004 - [X.] ZR 190/03, [X.]O) -, kann danach offen bleiben. 32 c) Der [X.] war der [X.] des [X.] den Umständen nach bekannt. 33 Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der [X.] wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die [X.] Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 [X.] [X.]). 34 [X.]) Auf die Kreditkündigung und die Aufforderung, 590.000 DM bis zum 30. April 1997 zu zahlen, reagierte der Schuldner erst über zwei Monate später; 35 - 13 - er bat um Stundung. Daraus konnte und musste die Beklagte entnehmen, dass der Schuldner nicht in der Lage war, die Kredite innerhalb von drei Wochen nach dem 30. April 1997 zurückzuführen. Sie hat dies auch erkannt, weil sie sich durch Abschluss des Stillhalteabkommens auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners eingerichtet hat. Da die Beklagte von der einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste, oblag es ihr, darzulegen und zu beweisen, warum sie [X.] davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlungen allgemein wieder auf-genommen (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 182/01, [X.]O S. 194). Derartige Umstände hat sie nicht dargetan. Die Beklagte wusste, dass der Schuldner noch weitere Gläubiger hatte; denn diese hatten versucht, die dem Schuldner aus dem Kontokorrent zustehenden Ansprüche zu pfänden. Dass der Schuldner jene Gläubiger bediente, konnte die Beklagte nicht annehmen, war der Schuldner doch - trotz des von der [X.] beständig ausgeübten massiven Drucks - nicht einmal in der Lage, die ihr geschuldeten monatlichen Raten vollständig aufzubringen. 36 bb) Die Beklagte hatte auch Kenntnis davon, dass die Zahlungen die weiteren Gläubiger des Schuldners objektiv benachteiligten. Wer weiß, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist, dem ist in aller Regel auch bewusst, dass dieser nicht in der Lage ist, seine weiteren fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. [X.], [X.]. v. 17. Juli 2003 - [X.] ZR 215/02, [X.], 1900, 1902; HK-[X.]/[X.], [X.]O § 133 Rn. 23). So lag es hier. 37 - 14 - II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache im Sinne der Klage entscheidungsreif ist, kann der Senat eine End-entscheidung treffen und das erstinstanzliche [X.]eil wiederherstellen (§ 563 Abs. 3 ZPO). 38 Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 26.05.2005 - 9 O 637/04 - KG [X.], Entscheidung vom 07.04.2006 - 7 U 149/05 -