Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2011, Az. XII ZR 59/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 59/09
Verkündet am:

23. Februar 2011

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
SGB II § 33 Abs. 3 Satz 1 i. d. F. vom 20. Juli 2006
Hat der Leistungsträger dem Unterhaltspflichtigen vor dem 1.
August 2006 (Inkrafttre-ten des SGB
II i. d. F. vom 20.
Juli 2006) die Gewährung von Leistungen mitgeteilt, so kann diese Mitteilung nicht als die nach §
33 Abs.
3 Satz
1 SGB
II i. d. F. vom 20.
Juli 2006 erforderliche Rechtswahrungsanzeige angesehen werden und eröffnet deshalb nach der genannten Bestimmung nicht die Möglichkeit der Inanspruchnah-me des Unterhaltspflichtigen für die Vergangenheit.

[X.], Urteil vom 23. Februar 2011 -
XII ZR 59/09 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
Februar 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne
und die Rich-ter Weber-Monecke, Dose, Dr.
[X.] und Schilling
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 3.
[X.]s für Familiensachen des [X.] in [X.] vom 20.
Februar 2009 aufgehoben.
Auf die Berufung des [X.]n wird das Urteil des
Amtsgerichts -
Familiengericht
-
Lübeck vom 3. März 2008 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.], die [X.], machen gegen den [X.]n Ansprüche auf Trennungsunterhalt aus übergegangenem Recht für die [X.] von Juli bis November 2006 geltend.
Der [X.] und seine Ehefrau leben seit November 2005 getrennt; die Scheidung erfolgte im November 2007. In der [X.] vom 7.
Juni bis 1
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30.
November 2006 erhielt die Ehefrau von der [X.] (Arbeitslosengeld
II) nach dem Sozialgesetzbuch
II. Mit Schreiben der [X.] vom 26.
Juni 2006, zugestellt am 28.
Juni 2006, wurde der [X.] hierüber informiert.
Die
[X.] sind der Auffassung, der [X.] sei seiner Ehefrau für den [X.]raum der gewährten Arbeitslosengeld
II-Leistungen zur Zahlung von Trennungsunterhalt verpflichtet.
Die [X.] hat den Erlass eines Mahnbescheids gegen den [X.]n beantragt und den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens gestellt. Die nach Einlegung des Widerspruchs eingereichte Anspruchsbegründung nennt als [X.] die [X.], beide ver-treten durch die [X.].
Das Amtsgericht hat den [X.]n im Umfang des Klagebegehrens zur Zahlung an "die Klägerin" verurteilt. Gegen das Urteil hat der [X.] Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Im Berufungsverfahren ist eine Be-richtigung des Rubrums bezüglich der Vertretung der [X.] erfolgt; diese werden nicht mehr durch die [X.], sondern die Klägerin zu 1 durch den [X.] und die Klägerin zu 2 durch den Bürgermeister vertreten. Das Berufungs-gericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der [X.] -
entsprechend dem zuletzt gestellten Antrag der [X.]
-
verurteilt wird, an diese als Gesamtgläubiger zu Händen der [X.] rückstän-digen Unterhalt zu zahlen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter.

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4
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.

I.
Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet gehalten. Zur Zulässigkeit der Klage hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zunächst in zulässiger Weise durch die [X.] L. erhoben worden. Diese sei selbst partei-
und prozessfähig. Dafür spreche bereits die Regelung des §
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b Abs.
2 Satz
1 und 2 SGB
II, wonach die Geschäfte der [X.] durch einen Ge-schäftsführer geführt würden, der die [X.] außergerichtlich und gerichtlich vertrete. Im Übrigen seien auf die [X.] die zur [X.] und zur Wohnungseigentümergemeinschaft entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden.
Auf Klägerseite sei spätestens im Berufungsverfahren ein zulässiger [X.] von der
[X.] auf die [X.] er-folgt. Dies sei seitens der Klägerin ausdrücklich mitgeteilt und in der mündlichen Verhandlung, auch durch die [X.], bestätigt worden. Der [X.] habe dem [X.] zugestimmt; jedenfalls habe
er sich, ohne der Änderung zu wi-dersprechen, in der mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage [X.].
Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem zuletzt gestellten Antrag auch für begründet gehalten. Die Unterhaltsansprüche der Ehefrau des [X.] seien in vollem Umfang gemäß §
33 SGB
II auf die [X.] übergegan-gen. Die zum 1.
August 2006 in [X.] getretene Regelung erfasse auch [X.], die vor diesem [X.]punkt fällig geworden seien, soweit -
wie hier
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noch 6
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keine Überleitung erfolgt sei. Die [X.] hätten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe er-bracht. Der [X.] sei auf die jetzigen [X.] als Leistungs-träger und nicht auf die [X.] erfolgt. Dabei sei der Anspruch auf die Klägerin-nen als Gesamtgläubiger im Sinne von §
428 BGB übergegangen. Eine [X.] könne aus Gründen des Befreiungsinteresses des [X.] zu bejahen sein, wenn das hierdurch entstehende Verteilungs-
und Ge-samtwirkungsrisiko den [X.] zuzumuten sei. Das sei hier auf-grund der einheitlichen, unaufgeteilten Leistungserbringung durch die [X.] der Fall. Den [X.] sei das Verteilungs-
und Gesamtwirkungsrisiko zu-zumuten, nachdem sie gemäß §
15 Abs.
1 des abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages die gesamte Abwicklung der Transferleistungen ein-schließlich der Einziehung aller damit zusammenhängenden Einnahmen auf die [X.] übertragen hätten, die auch für die interne Verteilung der eingezogenen Gelder zuständig sei. Auch die Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 Satz 1 SGB II lägen für den streitgegenständlichen [X.]raum vor. Der [X.] sei mit [X.] vom 26. Juni 2006, zugestellt am 28. Juni 2006, von der Leistungserbrin-gung an seine Ehefrau in Kenntnis gesetzt worden.
Diese Ausführungen
halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
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II.
Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht von einem zulässigen [X.] auf der Klägerseite -
von der [X.] auf die [X.]
-
ausgegan-gen, der spätestens im Berufungsverfahren erfolgt ist.
1. Der [X.] in zweiter Instanz wird in Rechtsprechung und Schrifttum wie eine Klageänderung behandelt ([X.]Z 16, 317, 321; 65, 264, 268; [X.]/[X.] ZPO 28.
Aufl. §
531 Rn.
4) und setzt -
ebenso wie diese ([X.] Urteil vom 8.
März 1988 -
VI
ZR 234/87
-
NJW 1988, 2540, 2541) -
eine zulässige Berufung voraus ([X.] Urteile vom 24.
März 1994 -
VII
ZR 159/92
-
WM 1994, 1212 und vom 21.
September 1994 -
VIIIZR 22/94
-
NJW 1994, 3358
f.). An einer solchen besteht vorliegend kein Zweifel.
2. Auch die in §
533 ZPO geregelten Voraussetzungen für die [X.] einer Klageänderung in der Berufungsinstanz sind erfüllt.
a) Eine Klageänderung ist gemäß §
533 Nr.
1 ZPO zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält. Wegen der [X.] des §
525 ZPO auch auf §
267 ZPO kann die Einwilligung des [X.] stillschweigend erteilt werden, indem er sich [X.] auf die geänderte Klage einlässt ([X.] Urteil vom 6.
Dezember 2004 -
II
ZR 394/02
-
NJW-RR 2005, 437 mwN). Ein solches Verhalten des [X.]n hat das Berufungsge-richt zu Recht angenommen.
b) Als weitere Voraussetzung darf die Klageänderung nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entschei-dung über die Berufung ohnehin nach §
529 ZPO zugrunde zu legen hat (§
533 Nr.
2 ZPO). Insofern ergeben sich im vorliegenden Fall ebenfalls keine Beden-11
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ken; auch die Revision erhebt gegen die Annahme eines zulässigen Partei-wechsels an sich keine Einwendungen. Soweit sie die Auffassung vertritt, die Klage sei wegen fehlender Parteifähigkeit der [X.] unzulässig gewesen, ist dies unbehelflich (vgl. allerdings zur
Rechts-
und Parteifähigkeit einer [X.] [X.]surteil vom 1.
Dezember 2010 -
XII
ZR
19/09
-
FamRZ 2011, 197 Rn.
10 und [X.] Urteil vom 22.
Oktober 2009 -
III
ZR
295/08
-
MDR 2010, 167 Rn.
10).

III.
Das Berufungsgericht hat die Klage aber zu Unrecht für begründet gehal-ten. Die Voraussetzungen, unter denen Unterhalt für die Vergangenheit geltend gemacht werden kann, liegen nicht vor.
1. Nach §
91 Abs.
1 des bis zum 31.
Dezember 2004 geltenden [X.] gingen Unterhaltsansprüche kraft Gesetzes auf den [X.] über. Das am 1.
Januar 2005 in [X.] getretene Sozialgesetzbuch
II sah demgegenüber bis zum 31.
Juli 2006 in §
33 die Überleitung von Unter-haltsansprüchen durch Verwaltungsakt (Überleitungsanzeige) vor. Durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20.
Juli 2006 (BGBl
I
1706) ist der [X.] mit Wirkung ab 1.
August 2006 neu geregelt und in §
33 Abs.
1 SGB
II die Legalzession einge-führt worden.
2. Das Berufungsgericht hat zur Beurteilung der Frage, ob der Unterhalt für die Vergangenheit geltend gemacht werden kann, auf §
33 Abs.
3 Satz
1 SGB
II in der Fassung vom 20.
Juli 2006 abgestellt. Danach können die Träger der Leistungen für die Vergangenheit außer unter den Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts nur von der [X.] an den Anspruch geltend machen, zu wel-16
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cher sie dem
Verpflichteten die Erbringung der Leistung schriftlich mitgeteilt haben. Die bis zum 31.
Juli 2006 geltende Ursprungsfassung besagte demge-genüber in §
33 Abs.
2 Satz
2, dass die Träger der Leistungen den Übergang eines Unterhaltsanspruchs für die Vergangenheit nur unter den Voraussetzun-gen des § 1613 BGB bewirken können.
3. Die zuletzt genannten Erfordernisse haben vor dem 1.
August 2006
nicht vorgelegen. Ein Unterhaltsanspruch, der nach der früheren Rechtslage nicht kraft Gesetzes auf die Leistungsträger überging, konnte -
auch für vergan-gene [X.]räume
-
bis zur Höhe der erbrachten Leistungen übergeleitet werden. Unterhalt für die Vergangenheit konnte aber, wenn nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen des §
1613 Abs.
2 BGB vorlagen, nach §
1613 Abs.
1 BGB nur von dem [X.]punkt an gefordert werden, zu welchem der Verpflichtete zum Zweck der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden war, über sein Einkommen und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden war. Vor Überleitung des Unterhaltsanspruchs war dessen Geltend-machung durch die Leistungsträger allerdings nicht möglich, weil sie noch nicht Gläubiger waren. Sowohl die Mahnung als auch die Aufforderung zur [X.] können lediglich vom Berechtigten ausgesprochen werden. Nur wenn der [X.] diese Maßnahmen -
gegebenfalls auf Aufforde-rung der Leistungsträger
-
veranlasst hatte, konnten Letztere den [X.] für die Vergangenheit auf sich überleiten (so auch [X.] in [X.]/[X.] Praxishandbuch Familienrecht [Stand: September 2005] Teil
L Rn.
206; [X.] FamRZ 2004, 1909, 1916).
Dass die Ehefrau des [X.]n Maßnahmen im Sinne des §
1613 Abs.
1 BGB ergriffen hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. [X.] hat die Revisionserwiderung insofern nicht gerügt. Da auch die Vo-19
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raussetzungen des § 1613 Abs. 2 BGB nicht festgestellt sind, ersichtlich aber auch nicht vorgelegen haben, scheidet jedenfalls bis zum Inkrafttreten des § 33 SGB II in der Fassung des [X.] am 1. August 2006 eine Inanspruchnahme des [X.]n aus. Die Leistungsträger haben den Übergang des Anspruchs nicht unter den Voraussetzungen des § 1613 BGB bewirkt.
4. a) Nach dem 31.
Juli 2006 haben die [X.] die Voraussetzun-gen für eine rückwirkende Inanspruchnahme des [X.]n nicht geschaffen. Ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts ist der [X.] nach der
Mitteilung der Leistungsgewährung durch Schreiben vom 26.
Juni 2006 erst wieder am 25.
Januar 2007 ange-schrieben und zur Zahlung aufgefordert worden; mit Schreiben vom 7.
März 2007 wurde er gemahnt. Da §
33 Abs.
2 Satz
2 SGB II eine Inanspruchnahme für die Vergangenheit erst von der [X.] an vorsieht, zu welcher dem [X.] die Erbringung der Leistungen schriftlich mitgeteilt worden ist, ermöglichen die
Schreiben vom 25.
Januar 2007 und vom 7.
März 2007 schon aus zeitlichen Gründen keinen Unterhaltsregress für die hier streitgegenständliche [X.] bis November 2006.
b) Das Schreiben vom 26. Juni 2006 vermag dies ebenfalls nicht.
Mit Wirkung ab 1.
August 2006 ist, wie bereits dargestellt, auch §
33 Abs.
1 SGB
II neu gefasst und die Anspruchsüberleitung durch eine cessio legis ersetzt worden. Eine Übergangsregelung enthält das Gesetz nicht. Nach wohl herrschender Meinung erfasst §
33 Abs.
1 Satz
1 SGB
II nicht nur [X.], die nach dem Inkrafttreten der Norm entstanden sind, sondern rückwirkend auch solche aus der [X.] zuvor ([X.], 2014, 2015; [X.] FamRZ 2009, 67, 70; [X.] FamRZ 2006, 1171, 21
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1173; [X.] FamRZ 2006, 1417, 1424; [X.] in jurisPK-SGB
II 2.
Aufl. §
33 Rn.
88; [X.] OLGR 2007,
485, 486).
Der [X.] hat zu der entsprechenden Problematik bereits bei der [X.] der Überleitungsmöglichkeit durch einen gesetzlichen Forderungsüber-gang im damaligen [X.] durch das Gesetz zur Umsetzung des föderalen [X.] vom 23.
Juni 1993 ([X.]
I S.
944, 952) entschieden, dass die Neufassung auch für Unterhaltsansprüche aus der [X.] vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Geltung beanspruche, wenn die [X.] für eine Geltendmachung der Ansprüche für die Vergangenheit -
sei es durch Verzug gemäß § 1613 BGB oder durch Rechtswahrungsanzei-ge
-
zwar gegeben waren, aber noch keine Überleitung auf den Sozialhilfeträger erfolgt war. Da das Gesetz keine Übergangsvorschrift für vor dem Inkrafttreten entstandene Unterhaltsansprüche enthalte, gelte die Neufassung nach allge-meinen Rückwirkungsregeln auch für diese Ansprüche. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche Rückwirkung bestünden nicht, weil es sich nicht um einen ändernden Eingriff in bereits abgeschlossene Sachverhalte handele, auf deren Bestand der Betroffene habe vertrauen dürfen, sondern um noch nicht abgewickelte Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten. Eine Benach-teiligung des Unterhaltsschuldners sei nicht ersichtlich, da er auch nach der alten Regelung damit habe rechnen müssen, dass der Sozialhilfeträger den Unterhaltsanspruch rückwirkend durch Verwaltungsakt auf sich überleiten wür-de. Die Neuregelung habe nur insoweit eine Änderung gebracht, als dieses Er-gebnis jetzt nicht mehr durch Überleitungsakt, sondern durch Legalzession her-beigeführt werde. Auch die Rechtsstellung des Unterhaltsbedürftigen bleibe unverändert, da sein Unterhaltsanspruch nur in derselben Höhe und für densel-ben [X.]raum übergehe, wie ihm Sozialhilfe gewährt werde ([X.]sbeschluss vom 15.
März 1995 -
XII
ZR 269/94
-
FamRZ 1995, 871, 872).
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Anders als bei der Ersetzung der Überleitungsmöglichkeit durch die ces-sio legis, bei der bereits eine Rechtsgrundlage für einen [X.] bestand, gab es vor dem Inkrafttreten des §
33 SGB
II in der Fassung des [X.] in diesem Bereich -
im Gegensatz zu §
91 Abs.
2 [X.] in der Fassung vom 27.
Juli 1992
-
indessen keine Rechtsgrundlage für die seitdem eingeführte Rechtswahrungsanzeige. Die Rechtsfolgen der [X.] lassen sich deshalb insoweit nicht auf die [X.] vor dem 1.
August 2006 [X.] mit der Konsequenz, dass das Schreiben vom 26.
Juni 2006 nicht nachträglich als Rechtswahrungsanzeige im Sinne des §
33 Abs.
3 Satz
1 SGB II angesehen werden kann.

IV.
Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache abschließend entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Klage ist abzuweisen.
Hahne

Weber-Monecke

Dose

[X.]

Schilling

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.03.2008 -
127 F 85/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.02.2009 -
12 UF 61/08 -

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