Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2011, Az. VI ZR 4/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

15. November 2011

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 252; § 823 F; ZPO § 850f Abs. 2
Hat der Käufer marktgängiger Ware über seine Zahlungswilligkeit
oder -fähigkeit getäuscht, wird zu Gunsten des Verkäufers vermutet, dass der Kaufpreis ohne die Täuschung dem Verkäufer über ein Geschäft mit einem [X.] zugeflossen wäre.

[X.], Versäumnisurteil vom 15. November 2011 -
VI [X.] -
LG [X.]

AG Fritzlar

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Der VI.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
15. November 2011
durch den Vorsitzenden [X.],
die Richter Zoll
und Wellner, die Richterin Diederichsen
und
den Richter Pauge
für Recht erkannt:
Auf die Revision
der Klägerin wird das Urteil der 1.
Zivilkammer des [X.] vom 9.
Dezember 2010 im Kostenpunkt aufgehoben und soweit die Feststellungsanträge der Klägerin hin-
abgewiesen worden sind.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 5.
Januar 2010 im Feststellungs-
und Kostenaus-spruch abgeändert
und neu gefasst wie folgt:
Es wird festgestellt, dass die Forderungen
der Klägerin in Höhe von 1.798,80

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% Zinsen seit 1.
Juli 2009 und
über 366,15

der Beklagten sind.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Klägerin, die in kaufmännischem Umfang einen Einzelhandel für Brennstoffe
betreibt, verlangt von den Beklagten neben Schadensersatz in Hö-he des Kaufpreises für eine Heizöllieferung
die Feststellung, dass dem [X.] Ansprüche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zugrunde [X.].
Die Beklagten bestellten am 10. November 2008 unter Verwendung ei-nes falschen Namens bei der Klägerin Heizöl. Dabei verschwiegen sie ihre Überschuldung, die Erfolglosigkeit der
gegen sie durchgeführten [X.],
und dass sie bereits eidesstattliche Versicherungen abgege-ben hatten. Die Klägerin lieferte das Heizöl und stellte einen Betrag von 2.140,57

nach
Fristsetzung bis zum 1.
Juli 2009 nicht gezahlt
hatten, beauftragte die Klägerin ein Inkassounterneh-men mit der Durchsetzung der
Forderung. Nach zweimaliger vergeblicher Zah-lungsaufforderung suchte ein Außendienstmitarbeiter des [X.] die Beklagten auf und schloss mit ihnen eine Ratenzahlungsvereinbarung mit monatlichen Raten von 50

n.
Mit der Klage verlangt
die Klägerin Zahlung des Kaufpreises und eines Teils der Inkassokosten sowie die Feststellung, dass den
Forderungen Ansprü-che aus vorsätzlicher
unerlaubter Handlung zugrunde liegen.
Die Beklagten sind vor dem Amtsgericht und in der Berufung vor dem [X.] säumig ge-blieben. Das Amtsgericht hat die Beklagten durch Teilversäumnis-
und Schlussurteil unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 2.140,57

nebst Zinsen und Inkassokosten von 229,30

sowie
festgestellt, dass die
Forderung
der Klägerin
in Höhe von 229,30

solche aus
vorsätzlich 1
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begangener unerlaubter Handlung der Beklagten ist. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin führte zu einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren Inkassok

Im Übrigen hat das [X.] die Berufung zurückgewiesen und
die Revision insoweit zugelas-sen, als
die Feststellungsklagen abgewiesen worden sind. Mit der Revision [X.] die Klägerin die bisher erfolglosen Anträge auf Feststellung weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Feststellungsklage zwar im Hinblick auf §
850f Abs.
2 ZPO zulässig
sei, jedoch seien
die Hauptforde-rung der Klägerin und die Nebenforderung auf Zahlung weiterer Inkassokosten nicht Forderungen
aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung. Zwar [X.] die Beklagten gegenüber der Klägerin einen Eingehungsbetrug begangen. Es fehle jedoch an schlüssigem Vortrag der Klägerin
zur Höhe der Ansprüche aus deliktischer
Haftung der Beklagten.
Für die Feststellung
im Sinne des §
850f Abs.
2 ZPO komme es darauf an, ob es sich bei den Forderungen um Verbindlichkeiten des Schuldners aus
einer vorsätzlich begangenen unerlaub-ten Handlung handele und nicht etwa um Verbindlichkeiten
des Schuldners, die anlässlich einer unerlaubten Handlung des Schuldners entstanden sind. Die geltend gemachte Forderung müsse als Rechtsfolge der Haftung aus §
823 Abs.
2 [X.], §
263 StGB geschuldet sein. §
263 StGB solle
Vermögensschäden verhindern,
diene aber
nicht dazu, die Gewinnerwartung des [X.] oder des geschädigten [X.] zu schützen. Deswegen sei lediglich das negative [X.], also der
[X.] und nicht das [X.] der Klä-gerin
für die Schadenshöhe maßgebend. Zwar könne der [X.] 4
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bei einem Kaufvertrag
der Höhe nach
theoretisch an das [X.] heranreichen und dieses sogar übertreffen, wenn der Verkäufer die [X.] an einen solventen und leistungsbereiten [X.] zum selben oder gar zu einem höheren Preis hätte verkaufen können, hätte er sie nicht dem
zahlungsunfähi-gen oder -unwilligen Käufer verkauft.
Bei einem Kaufvertrag über Heizöl, das jederzeit am Markt besorgt werden könne, entgehe
indes dem Verkäufer prak-tisch nie ein anderes Geschäft. Durch den täuschungsbedingten Vertragsab-schluss
entstehe
lediglich ein Schaden in Höhe
der Selbstkosten
für die Be-schaffung und den Transport des Heizöls zum Kunden. Demgegenüber könnten die in den Rechnungsbetrag einkalkulierten sog. fixen Kosten und der entgan-gene Gewinn nicht geltend gemacht werden. Die Klägerin habe nicht vorgetra-gen, dass ihr infolge des Vertragsabschlusses mit den Beklagten ein [X.] Geschäft mit einem anderen Kunden entgangen sei. Ein Mindestschaden sei nicht nach §
287 Abs.
1 ZPO zu schätzen, weil die Klägerin zu ihren Ein-kaufs-
und Transportkosten
konkret hätte vortragen und den vollen Beweis für die ihr erwachsenen Schäden hätte erbringen
können.

II.
Über die Revision der Klägerin ist, da die Beklagten trotz ordnungsge-mäßer Ladung im Termin nicht vertreten waren, durch Versäumnisurteil zu [X.], das aber inhaltlich nicht auf der
Säumnis, sondern auf einer sachli-chen Prüfung des Antrags beruht (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR 110/60, [X.]Z 37, 79, 81).
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-chen Überprüfung nicht stand. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist,
so-weit es die Klägerin mit der Revision weiterverfolgt, begründet.
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1. Mit Recht hat bereits das Amtsgericht ein rechtliches Interesse der Klägerin an den begehrten Feststellungen durch richterliche Entscheidung (§
256 Abs.
1 ZPO) bejaht. Aufgrund der bisherigen Zahlungsverweigerung durch die Beklagten liegt es nahe, dass die Klägerin Zahlungen von den [X.] nur im Wege der Zwangsvollstreckung erhalten wird. Nach §
850f Abs.
2 Halbsatz
1 ZPO kann das Vollstreckungsgericht, wenn die Vollstreckung "wegen einer Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Hand-lung betrieben" wird, auf Antrag des Gläubigers den pfändbaren Teil des [X.] ohne Rücksicht auf die in §
850c ZPO vorgesehenen Be-schränkungen bestimmen. Ist in dem zu vollstreckenden Titel
keine auf eine vorsätzliche unerlaubte Handlung lautende Anspruchsgrundlage genannt, kann der Gläubiger im Vollstreckungsverfahren ohne Zustimmung des Schuldners nicht mehr nachweisen, dass der titulierte Anspruch auch auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht ([X.], Beschluss vom 26.
September 2002 -
IX
ZB 180/02, [X.]Z 152, 166, 168 ff.). Der Schuldner hat
nämlich
ein schützenswertes Interesse daran, sich bereits im Erkenntnisver-fahren und nicht erst im Vollstreckungsverfahren darauf einstellen zu können, dass auch über den durch §
850f Abs.
2 ZPO erweiterten Umfang des Pfän-dungszugriffs gestritten wird. Umgekehrt kann der Gläubiger, wenn er auf die durch diese Norm erweiterte [X.] legt, den Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung bereits im [X.] geltend machen. Eine Entscheidung des [X.] kann er dadurch erzwingen, dass er neben dem Leistungsantrag die Feststellung eines derarti-gen Anspruchs begehrt (vgl. [X.], Urteil vom 30.
November 1989 -
III
ZR 215/88, [X.]Z 109, 275, 276 ff.).
2. Im Streit steht nur noch die Frage, ob der
Klägerin der geltend ge-machte Vermögensschaden der Höhe nach aufgrund eines deliktischen [X.] zusteht.
Dies ist zu bejahen.
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a) Ob ein zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, ist bei [X.] aus unerlaubter Handlung grundsätzlich nach der sog. Differenzhypothese zu ermitteln. Die Vermögenslage, die infolge des die Haftung
begründenden Ereignisses eingetreten
ist, ist mit derjenigen
zu vergleichen, die ohne dieses Ereignis bestünde. Mithin hat der nach §
823 Abs.
2 [X.] i.V.m. §
263 StGB zum Schadensersatz Verpflichtete den [X.] zu ersetzen (Senats-urteil vom 18.
Januar 2011 -
VI
ZR 325/09, [X.]Z 188, 78 Rn.
8 mwN). Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des [X.]s. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu wer-den, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht-
oder Schlechterfüllung anknüpft, stellt sich im
Deliktsrecht die Frage nach dem [X.] als solche nicht (vgl. Senatsurteil vom 18.
Januar 2011 -
VI
ZR 325/09, aaO). Der deliktische Schadensersatzanspruch richtet sich [X.] auf das "Erhaltungsinteresse" (Lange/[X.], Schadensersatz, 3.
Aufl., S.
67).
Das gilt für die deliktische Haftung grundsätzlich auch dann, wenn sie neben einer vertraglichen Schadensersatzpflicht besteht. Der durch eine uner-laubte Handlung Geschädigte hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, besser
zu
stehen als er
stünde, wenn der Schädiger die unerlaubte Handlung nicht be-gangen hätte (vgl. [X.]/[X.], Kaufrecht, 8.
Aufl., Rn.
867).
Allerdings muss der [X.] nicht notwendigerweise geringer sein als das positive Interesse des Geschädigten an der
Vertragserfüllung. So ist anerkannt, dass die Anwendung der Differenzhypothese in dem Fall, in dem der Geschädigte nachweist, dass er ohne die für den Abschluss des Vertrages ursächliche Täuschungshandlung einen anderen günstigeren oder [X.] -
mit seinem Vertragspartner oder einem [X.]
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abgeschlossen hätte, im Ergebnis das [X.] verlangen kann und zwar deswegen, 9
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weil der Schaden in diesem Ausnahmefall dem [X.] entspricht (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2011 -
VI
ZR 325/09, aaO Rn. 10 mwN).
b)
Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht
zwar zutreffend aus, fasst aber den der Ermittlung des [X.]s zugrunde zu legen-den hypothetischen Geschehensablauf zu eng. Hätte nach den tatsächlichen Gegebenheiten der Verkauf der Ware in jedem Fall stattgefunden, ist dieser Umstand in die Betrachtung des hypothetischen Geschehensablaufes einzube-ziehen. Dem Geschädigten wäre dann bei Wegfall der Täuschung der Vorteil in jedem Fall
über ein hypothetisches Geschäft zugeflossen (vgl. [X.], Urteile
vom 29.
Juni 1994 -
VIII
ZR 317/93, [X.]Z 126, 305, 308 und vom 2.
März 1988 -
VIII
ZR 380/86, NJW 1988, 2234, 2236). Anders als das Berufungsge-richt meint, gelten für den deliktischen Anspruch die allgemeinen Regeln des Schadensrechts in den §§ 249 ff. [X.] und mithin auch die Beweiserleichterung in §
252 Satz
2 [X.]. Ist der Geschädigte Kaufmann, so entspricht es dem [X.] Lauf der Dinge, dass marktgängige Waren jederzeit zum Marktpreis abgesetzt werden können
(vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 1994 -
VIII
ZR 317/93, aaO und vom 19.
Oktober 2005 -
VIII
ZR 392/03, NJW-RR 2006, 243
Rn. 9).
Diese Vermutung kann der Schädiger durch den Beweis entkräften, dass der Gewinn im tatsächlichen Verlauf doch nicht gemacht worden wäre (vgl. [X.], Urteil vom 2.
März 1988 -
VIII
ZR 380/86 aaO), im Streitfall die Klägerin also das Heizöl nicht oder nicht zu dem mit den Beklagten vereinbarten Preis hätte verkaufen können.
c) Das Berufungsgericht zieht zwar nicht in Zweifel, dass die Klägerin das Heizöl jederzeit an einen [X.] zu den gleichen Bedingungen hätte ver-kaufen können, meint jedoch, dass der Klägerin ein über die Anschaffungs-
und Lieferkosten hinausgehender Schaden nicht entstanden sei, weil ein Deckungs-kauf für das an die Beklagten gelieferte Heizöl ohne weiteres möglich gewesen 11
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und die Klägerin deshalb eines Geschäftes mit einem [X.] nicht verlustig ge-gangen sei. Diese
Auffassung vermag der erkennende Senat nicht zu teilen. Das Berufungsgericht
lässt unberücksichtigt, dass der Verlust des
Kaufpreises für die streitgegenständliche
Lieferung nicht dadurch ausgeglichen wird, dass
eine gleiche Menge Heizöl
eingekauft
werden
kann.
Die Klägerin hätte
jeden-falls
ohne den
täuschungsbedingten Irrtum
das Heizöl an Dritte verkauft und den der Höhe nach nicht im Streit stehenden Preis
erzielt.
Sie hat mithin in die-ser Höhe einen Schaden erlitten und kann verlangen,
wirtschaftlich so gestellt zu werden, als hätte sie den Kaufpreis erlangt.
d) Dem steht auch nicht der Schutzzweck
des Betrugstatbestandes ge-mäß §
263 StGB
entgegen. Zwar kann
den
Umfang des nach §
823 Abs.
2,
§§
249 ff.
[X.] geschuldeten Schadensersatzes auch der Normzweck des [X.] Schutzgesetzes, hier also des §
263 StGB, bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 18.
November 2003 -
VI
ZR 385/02, [X.], 255; [X.]/[X.], [X.] 70.
Aufl. §
823 Rn.
58 mwN). Der Schaden der Klägerin, dem
der mittels des täuschungsbedingten Irrtums erstrebte stoffgleiche Vermögensvorteil der [X.] entspricht, besteht
jedoch
in
dem Verlust des
Eigentums an dem
Heizöl, ohne dass
in Höhe des Kaufpreises eine werthaltige
Forderung
im Vermögen der Klägerin begründet worden
ist.
e) Dass es sich bei den Inkassokosten um Aufwendungen zur Rechtsver-folgung (Senatsurteil vom 8.
November 1994 -
VI
ZR 3/94, [X.]Z 127, 348, 350
f.) handelt, die nach §
823 Abs.
2 [X.],
§
263 StGB,
§
249 Abs.
2 Satz
1 [X.] der Klägerin zustehen
(vgl. Senatsurteil vom 16.
November 2010 -
VI
ZR 17/10, [X.], 64 Rn.
8), zieht auch das Berufungsgericht grundsätzlich
nicht in Zweifel.
Auch die geltend gemachten Zinsen, die Folge der vorsätzlich [X.] unerlaubten Handlung sind, werden vom [X.] des

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§
850f Abs.
2 ZPO erfasst (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
März 2011 -
VII
ZB 70/08, [X.], 944 Rn.
12
ff.).

III.
Nach alledem war das Berufungsurteil teilweise aufzuheben und, da wei-tere Feststellungen nicht zu treffen sind, den [X.] zu entsprechen (§
563 Abs.
3 ZPO).
Der Kostenausspruch folgt aus §§
91 Abs.
1,
92 Abs.
2 Nr.
1 ZPO.
Galke
Zoll
Wellner

Diederichsen
Pauge

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.01.2010 -
8 C 954/09 (12) -

LG [X.], Entscheidung vom 09.12.2010 -
1 S 38/10 -

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