Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2018, Az. XI ZR 790/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:050618U[X.]790.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

5. Juni
2018

Weber

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.
1, Abs. 3 Satz 1 Bl Cb, § 488 Abs. 1 Satz
2;
[X.] § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Die von einer Bank in Darlehensverträgen mit einem variablen Zinssatz ver-wendeten vorformulierten Klauseln
"Zinscap-

Die oben angeführte [X.] ist sofort fällig."
und

Die oben angeführte [X.] ist sofort fällig."

sind im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern unwirksam.
[X.], Urteil vom 5. Juni 2018 -
XI [X.] -
[X.]

[X.]-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
Mai
2018
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die Richter Dr.
[X.]
und Pamp
sowie die Richterinnen
Dr.
Menges
und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:

Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 1.
Dezember 2016 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein
Verbraucherschutzverein, ist als qualifizierte Einrichtung gemäß §
4 [X.] eingetragen. Die beklagte Bank verwendet in Vertragsformu-laren für Darlehen mit einem variablen Zinssatz gegenüber ihren Kunden fol-gende Klauseln:
"Zinscap-

oben angeführte [X.] ist sofort fällig."
sowie
"

oben angeführte [X.] ist sofort fällig."

1
2
-
3
-
Der Kläger ist der Ansicht, dass die
Regelungen
als Allgemeine Ge-schäftsbedingungen der Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs.
1 [X.] unterliegen und dieser nicht standhalten. Er nimmt die [X.] gemäß §
1
[X.] darauf in Anspruch, die Verwendung der Klauseln gegenüber [X.].
Sein Klageantrag lautet dahin, dass

r-lehensvertragsangeboten und/oder Darlehensverträgen mit variablem Zins folgende [X.] zu verwenden:
[X.] X %
oder
[X.] X %
jeweils mit
Zinssatz p.a. X % variabel*
*) Bis zum [X.] beträgt der Zinssatz mindestens X % p.a. und höchstens X % p.a. Die oben angeführte [X.] ist so-fort fällig."
Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr
auf die Berufung des [X.] stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils.

3
4
-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner unter anderem in juris veröffentlichten Entscheidung ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2016

6
[X.])
im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe gegen die [X.] gemäß §§
1,
3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] i.V.m.
§§
307
ff. [X.] einen Anspruch darauf, es zu unterlassen, die im Klageantrag genannte Klausel bei [X.] mit Verbrauchern zu verwenden.
Bei den
Bestimmungen
über eine "[X.]"
bzw. "[X.]"
handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen
im Sinne des §
305 Abs.
1 Satz
1 [X.].
Die im Vertragsformular als "[X.]"
bzw. "[X.]"
bezeichnete Gebühr solle dafür entrichtet werden, dass der Vertrag mit einem Zinscap dergestalt versehen werde, dass der geschuldete variable Zins sich nur innerhalb einer im Vertrag definierten Bandbreite bewege, also zum einen über einen bestimmten Höchstzinssatz nicht hinausgehe, aber auch nicht unter einen bestimmten Zinssatz sinke ([X.]). Da die [X.] durch die Aufnahme der Gebühr den Vertragsinhalt gestalte, komme dieser ein eigen-ständiger Regelungsgehalt zu und stelle sie eine vorformulierte Vertragsbedin-gung dar.
Hiergegen spreche nicht, dass
die Gebühr
in den einzelnen Verträgen unterschiedliche Prozentsätze aufweise. Die [X.] sei durch 5
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5
-
ihre formularmäßige Aufnahme in die Darlehensangebote für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet bzw. in sonstiger Weise fixiert. [X.] davon sei sie schon dann als vorformuliert anzusehen,
wenn der [X.] beim Abschluss von Darlehensverträgen regelmäßig ein solches Entgelt in Höhe festgelegter Prozentsätze verlange oder er das Entgelt anhand der Daten des individuellen Darlehensvertrages nach bestimmten Vorgaben errechne und es sodann in den Vertrag einbezogen werde. Dies sei auch hier der Fall, denn die Höhe der Gebühr berechne sich nach Darlegung
der [X.] anhand verschiedener, von ihr
allerdings nicht offengelegter Faktoren. Für die Errechnung der Gebühr nach bestimmten Vorgaben spreche auch, dass
die [X.] unstreitig für ihr [X.] eine Konditionenaufstellung verwende, aus der sich bestimmte [X.]n in Abhängigkeit
von der Laufzeit des Darlehens ergäben. Wenngleich
diese Aufstellung auf die vom Kläger vorgelegten Verträge aus den Jahren 2008 bis 2010 nicht anwendbar gewesen sei, stelle
sie ein Indiz dafür
dar, dass die [X.] auch vorher die Konditionen einseitig unter Berücksichtigung der von ihr für wichtig erachteten Faktoren festgelegt habe.
Von einer Individualvereinbarung könne auch nicht deswegen [X.] werden, weil nach Behauptung der [X.] für den Kunden vor [X.] des Darlehensvertrages die Möglichkeit bestanden
habe, über die Höhe der [X.] zu verhandeln und für sich abweichende Konditionen zu errei-chen. Ein Aushandeln im Sinne des §
305 Abs.
1 Satz
3 [X.] bedeute nach ständiger
Rechtsprechung des [X.] mehr als ein bloßes [X.]. Der [X.] müsse den in seinen Allgemeinen Geschäfts-bedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen. Diese Voraussetzungen
habe die [X.] nicht hinrei-chend dargelegt. Dass nach ihrer Darstellung die Kunden die Möglichkeit [X.]
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6
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habt hätten, zu verhandeln und abweichende Konditionen zu erreichen, belege, dass die
Konditionen von ihr zunächst vorgegeben worden seien. Aufgrund dessen
entstehe bei den Kunden der Eindruck, dass diese Gebühr insgesamt nicht zur Disposition stehe und hierdurch ein festes Entgelt für den Zinscap festgesetzt werden solle. Die [X.] habe nicht hinreichend dargelegt, dem Kunden erläutert
zu haben, dass das Entgelt verhandelbar sei. Sie räume viel-mehr selbst ein, dass allenfalls die Höhe verhandelbar gewesen sei, lege aber auch nicht dar, die Höhe der von ihr nach bestimmten Faktoren ermittelten Ge-bühr gegenüber dem Kunden ernsthaft zur Disposition gestellt zu haben.
Als Individualvereinbarung sei die Regelung über die Zinssicherungsge-bühr auch nicht deswegen anzusehen, weil die Kunden die Möglichkeit gehabt hätten, sich anstelle des Darlehens mit einem variablen Zins nebst Zinscap für ein Darlehen mit einem festen Zins oder ein
solches mit einem variablen Zins ohne Zinscap zu entscheiden. Wähle der Kunde das Darlehen mit einem vari-ablen
Zins und Zinscap, verlange die [X.] regelmäßig die [X.].
Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle nach §§
307
ff. [X.], weil sie weder eine kontrollfreie Bestimmung über den Preis der vertraglichen [X.] noch ein Entgelt für eine zusätzlich angebotene
Sonderleistung der [X.] enthalte. Vielmehr handele es sich bei der [X.] um eine kontrollfähige [X.],
weil die [X.] sich nach der kunden-feindlichsten Auslegung damit keine echte Neben-
oder Zusatzleistung für ihre Kunden, sondern auch die Kapitalüberlassung vergüten lasse.
Als der Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] entzogene Preisbestimmung sei beim Darlehen grundsätzlich nur der gemäß §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] zu zahlende Zins
anzusehen. Zins im Rechtssinne sei lediglich die 12
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7
-
nach der Laufzeit bemessene, gewinn-
und umsatzabhängige Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs des auf [X.] überlassenen Kapitals. Ein zinsähnli-ches Teilentgelt
sei ein zusätzliches Entgelt nur dann, wenn sich das [X.] die Überlassung des [X.] laufzeitabhängig vergüten lasse, weil konstitutives Merkmal für die Einordnung einer Vergütung als derartiges Teil-entgelt sei, dass die Vergütung ebenso wie der Zins selbst zugleich laufzeitab-hängiges Entgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Nutzung des Kapitals sei.
Gemessen daran stelle die streitige Klausel keine Preishauptabrede
dar, weil nicht festzustellen sei, dass die [X.] ein Entgelt für die vertragliche Hauptleistung im vorgenannten Sinne sei. Nach unbestrittener
Dar-legung der [X.] zahle der Kunde die [X.] dafür, dass der
vari-able
Zinssatz durch Vereinbarung einer Obergrenze gegen einen unkontrollier-ten Anstieg abgesichert werde. Die [X.] verstehe die Zinssicherungsge-bühr als echte Zusatzleistung im [X.]. Danach stelle sie kein Entgelt
für die Darlehensgewährung und Belassung des [X.] dar, sondern eine Vergütung für die Risikobegrenzung bei variablem
Zins.
Zwar sei die [X.] letztlich auch Teil der [X.], denn sie sichere nicht nur den Kunden gegen höhere Zinsen ab, sondern auch die Bank jedenfalls gegen einen Teil möglicher
Verluste, sofern
der Referenzzins-satz über den vereinbarten Höchstzinssatz steige. Gegen die Einordnung
der Prämie als Entgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Kapitalnutzung spre-che jedoch der Umstand, dass die Prämie als [X.] ausgestaltet angesehen werden müsse.
Die [X.] habe keine Regelungen im Vertrag vorgesehen, wonach die Zinssicherungsprämie anteilig zu erstatten sei, wenn das Darlehen vorzeitig zurückgezahlt werde. Der rechtlich nicht vorgebildete [X.] könne daher die Erhebung dieser Gebühr nur dahingehend 15
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8
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verstehen, dass sie im Falle vorzeitiger Darlehensrückzahlung nicht anteilig [X.] werde, so dass sie bei kundenfeindlichster Auslegung als laufzeitunab-hängige Bestimmung
anzusehen sei.
Die [X.] sei auch kein Entgelt für eine echte Sonder-leistung der [X.]. Nach ihrem
Wortlaut seien sowohl die [X.] als auch die [X.] dahingehend zu verstehen, dass es sich um ein Entgelt für die Sicherung des Zinses bzw. die Begrenzung des Zinssat-zes ("Cap"
= Deckelung) bei der Vereinbarung eines variablen Zinssatzes [X.]. Aus Sicht des [X.] sei die Begrenzung des Zinssatzes nach unten ("Floor") nicht die Gegenleistung für die Begrenzung des Zinssatzes nach oben. Der Kunde zahle,
ausgehend vom Verständnis eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.],
die Gebühr für die Begrenzung des Zinsri-sikos nach oben. Zu einer solchen Begrenzung
sei die Bank weder gesetzlich noch aufgrund einer eigenständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet. Entscheide sich der Kunde für einen variablen Zins, trage er das Risiko, dass der Zins sich nach oben hin entwickle und aufgrund der bei solchen Darlehen üblicherweise vereinbarten Zinsanpassungsklauseln zu seinen Lasten [X.] werde. Insoweit sei die dem Kunden gegen eine entsprechende Gebühr versprochene Risikobegrenzung keine Leistung, die der [X.] dem Kunden gegenüber obliege.
Gleichwohl handele es sich bei der Gebühr nicht allein um ein Entgelt für eine nicht geschuldete Sonderleistung. Die [X.] sei integraler Bestandteil der [X.] der Bank. In
diesem Rahmen
berechne die [X.], wie hoch ihr Risiko sei, im Falle des [X.] bei Vereinbarung ei-nes Caps auf Zinseinnahmen verzichten zu müssen,
und welchen Betrag sie im Sinne einer Einmalzahlung zum Ausgleich dieses Risikos benötige. In diese Berechnung fänden auch die Überlegungen der [X.], wie sie den 17
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"Floor"
bestimme, also welchen Zinssatz der Kunde mindestens zu zahlen ha-be. Letztlich diene die [X.] der Sicherstellung, dass der [X.] insgesamt für die Kapitalüberlassung einen aus Sicht der [X.], indem sie
den potentiellen [X.] der [X.]. Damit stelle sich die Gebühr auch als eine Zahlung dar, die für die Überlas-sung des Kapitals geschuldet sei.
Dieses Ergebnis stehe nicht im Widerspruch dazu, dass im [X.] mit der Frage, ob die Klausel kontrollfähig sei, eine [X.]e Ausgestaltung angenommen worden sei. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine kontrollfähige [X.] vorliege, komme es alleine darauf an, wie der rechtlich nicht vorgebildete [X.] die Klausel verstehen könne, nicht aber darauf, wie diese
tatsächlich einzuordnen sei. Der [X.] könne die Klausel dahin verstehen, dass die [X.] laufzeitunab-hängig ausgestaltet sei, was für die Einstufung als [X.] ausrei-che.
Für die Beurteilung der Frage, ob dieser [X.] eine echte Sonderleistung zugrunde liege, sei hingegen entscheidend, wofür die erhobene Gebühr tatsächlich gezahlt werde. Die [X.] sei [X.], weil sie auch Bestandteil der [X.] sei und damit nicht aus-schließlich für die Begrenzung des Zinssatzes nach oben gezahlt werde, [X.] auch für die Überlassung des Kapitals. Deshalb könne sie nicht als echte Sonderleistung gewertet werden.
Die hiernach kontrollfähige [X.] sei unwirksam, weil sie den Kunden der [X.] unangemessen
benachteilige
(§
307
Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]). Infolge ihrer [X.]en Ausgestaltung weiche die Gebühr von einem wesentlichen Grundsatz der gesetzlichen Regelung des §
488 Abs. 1 Satz 2 [X.] ab, die ein laufzeitabhängiges Entgelt vorsehe. [X.] werde eine unangemessene Benachteiligung der Kunden indiziert. Zu-19
20
-
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-
dem verstoße
die Gebührenregelung, die eine ohne anteilige Rückerstattung ausgestattete Kompensation des potentiellen [X.]s der [X.] enthal-te, gegen §
501 [X.], wonach sich bei vorzeitiger
Vertragserfüllung die [X.] um die laufzeitabhängigen Kosten verminderten.
Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden [X.] gleichwohl als angemessen erscheinen ließen, habe die [X.] we-der dargetan
noch seien sie sonst
ersichtlich. Der Vorteil für den Kunden, dass der Zins nicht über einen bestimmten Betrag hinaus steigen könne, rechtfertige diese Abweichung nicht. Denn bei vorzeitiger Ablösung des Darlehens trage die [X.] das Risiko, dass ihr Zinseinnahmen -
gemessen am Referenzzins-satz
-
über die erhaltene Gebühr hinaus entgehen
könnten, nicht über die ge-samte Vertragslaufzeit. Dass sie gleichwohl die gesamte Gebühr behalten kön-ne, erscheine auch deshalb
unangemessen, weil die [X.] ihrerseits dem Kunden dafür, dass dieser sich mit einer [X.] einverstanden erkläre und dadurch das Risiko trage, bei einem Absinken der Zinsen unter diese
Grenze weiterhin den höheren Zinssatz zahlen zu müssen, keine ersichtliche Gegenleistung erbringe.
Die Klausel verstoße außerdem
gegen das Transparenzgebot
(§
307 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Der Kunde werde über die wirtschaftlichen Belastungen durch die Vereinbarung der [X.] nicht hinreichend aufgeklärt, weil er nicht erkennen könne, dass bei vorzeitiger Beendigung des [X.] keine anteilige Gebührenerstattung erfolge. Auch wenn die Zahlung eines [X.] gegen eine solche Rückerstattung spreche, könne der Kunde ohne Erläuterung im Vertrag nicht zweifelsfrei erkennen, ob er bei vor-zeitiger Rückzahlung des Darlehens einen dahingehenden Anspruch habe.

21
22
-
11
-
II.
Diese
Ausführungen halten revisionsrechtlicher
Überprüfung
im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
Der Kläger hat gegen die [X.] einen Anspruch gemäß §§
1, 3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] auf Unterlas-sung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klauseln.
1. Gegenstand der Unterlassungsklage ist allerdings entgegen der An-nahme des Berufungsgerichts nicht eine einzelne Klausel. Vielmehr wendet der Kläger sich gegen zwei verschiedene

von ihrer unterschiedlichen Bezeichnung abgesehen freilich inhaltlich übereinstimmende

Klauseln.
a) Der Klageantrag, den der Senat als prozessuale Erklärung selbst aus-legen kann (vgl. Senatsurteile vom 27.
Mai 2008

XI
ZR 132/07, [X.], 1260
Rn.
45
und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 387/15, [X.], 84
Rn.
6, jeweils mwN), ist dahin zu verstehen, dass der Kläger der Sache nach zwei -
im einen Fall als "[X.]", im anderen Fall als "[X.]"
bezeichnete
-
Klauseln beanstandet. Dies folgt nicht nur aus der drucktechni-schen Gestaltung des Klageantrags
in der Klageschrift, sondern auch
aus der in der Klagebegründung enthaltenen Bezugnahme auf [X.], wonach die [X.] zwei -
im Übrigen inhaltlich identische
-
Klauseln verwendet, mit denen sie eine "[X.]"
bzw. eine "[X.]"
erhebt.
b) Die zusammenfassende Wiedergabe beider Klauseln im Klageantrag steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Gemäß §§
1, 8 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
muss in Konkretisierung des allgemeinen Erfordernisses eines bestimm-ten Antrags (§
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO) der Wortlaut der beanstandeten Bestim-mungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Klageantrag genannt [X.]
(vgl. Senatsurteil vom 25.
Juli 2017

XI
ZR 260/15, [X.], 1744 Rn.
18, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Aus der drucktechnischen
Gestal-23
24
25
26
-
12
-
tung
des vorliegenden Klageantrages, bei der die verbindenden Worte "oder"
und "jeweils mit"
-
wie dargestellt
-
vom Klauseltext abgegrenzt sind, geht hin-reichend deutlich hervor, wie die vom Kläger beanstandeten Bestimmungen
über die "[X.]"
bzw. die "[X.]"
als solche jeweils lauten.
c) Die Klage ist entgegen der von der Revision in der mündlichen Ver-handlung vor dem erkennenden Senat vertretenen Auffassung auch nicht des-halb unzulässig, weil der Klageantrag allgemein auf die Unterlassung der [X.] der beanstandeten Klauseln gegenüber Verbrauchern in [X.] und/oder Darlehensverträgen mit variablem Zins gerichtet ist und damit scheinbar auch solche
Fälle erfasst, in denen diese Klauseln
in be-stimmten Regelungszusammenhängen

etwa auf Grund von Formulierungszu-sätzen oder der Einbeziehung
von Ausnahmetatbeständen

nach Auffassung der Revision gemäß §§
307
ff. [X.] wirksam wären. Zwar entspricht es, worauf die Revision abstellt, der Rechtsprechung des [X.] zu §
8 Abs.
1 Satz
1 UWG, dass bei einem über eine konkrete Verletzungshandlung
hinaus
verallgemeinernd
gefassten Klageantrag mögliche Einschränkungen des erstrebten Verbots in den Antrag aufgenommen werden müssen, um erlaubte Verhaltensweisen von dem zu weit gefassten Verbot auszunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
November 2016

I
ZR
227/14, [X.], 418 Rn.
34 f.). [X.] Einschränkungen des Klageantrages bedarf es aber vorliegend
gemäß
§§
1, 3 [X.] nicht. Die Revision
lässt außer Acht, dass mit der Wiedergabe des Wortlauts der beanstandeten Klauseln im Klageantrag gemäß §
8 Abs.
1 Nr.
1
[X.] und der Bezugnahme auf konkrete Verträge in der Klagebegrün-dung der Streitgegenstand der Verbandsklage bestimmt
wird, der sich aus einer inhaltlich selbständigen
Klausel bzw. einem inhaltlich selbständigen
Klauselteil
in der von dem Antragsgegner konkret verwendeten Fassung und dem dazuge-hörigen Lebenssachverhalt zusammensetzt ([X.], Urteile
vom 25.
Juli 2012 27
-
13
-

IV
ZR
201/10, [X.]Z 194, 208 Rn. 9, 12 und vom 25.
Juli 2017

XI
ZR
260/15,
[X.], 1744 Rn. 18).
Die Gefahr eines überschießenden Verbots scheidet daher hier aus.
2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei den angegriffenen
Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des §
305 Abs.
1 Satz
1 [X.]
handelt.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß §
305 Abs.
1 Satz
1 [X.] alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbestimmungen, die der Verwender der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
a) Die Bestimmungen über die Erhebung einer [X.] bzw. ei-ner [X.] sind, wie auch die Revision
im Ausgangspunkt nicht in Abrede stellt,
Vertragsbedingungen. Hierunter
sind Regelungen
zu verste-hen, die den Vertragsinhalt bestimmen
sollen (vgl.
[X.], Urteil vom 9.
April 2014

VIII
ZR 404/12, [X.]Z 200, 362 Rn.
23
f.; [X.]/[X.], [X.], 77.
Aufl., §
305 Rn.
4). Die vom Kläger beanstandeten Klauseln sehen die Er-hebung einer [X.] bzw. einer [X.] bei [X.] mit einem variablen Zinssatz vor, bei denen für einen bestimmten [X.]raum neben einer [X.] auch eine Zinsobergrenze vereinbart wird,
und gestalten damit den Inhalt der Darlehensverträge.
b) Diese
Vertragsbedingungen sind auch ungeachtet dessen, dass die Angaben über die Höhe der [X.] bzw. der [X.], des variablen Zinssatzes, der Zinsober-
und [X.] sowie der Laufzeit jeweils durch Ausfüllen der betreffenden Leerräume zu ergänzen
sind, vorfor-muliert. Eine Vertragsbedingung
ist
vorformuliert, wenn sie für die mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert ist.
Vorfor-28
29
30
31
-
14
-
muliert sind einzufügende Angaben auch dann, wenn sie vom Verwender beim Abschluss bestimmter Verträge regelmäßig verlangt
bzw. von ihm anhand der Daten des individuellen Vertrages nach bestimmten Vorgaben errechnet und sodann in den Vertrag einbezogen werden (vgl.
Senatsurteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 170/13, [X.], 1325
Rn.
21; [X.]/[X.], [X.], 77.
Aufl., §
305 Rn.
8). So liegt der Fall hier. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die Höhe der [X.] bzw. der Zinssicherungsge-bühr in
einzelnen Verträgen variiert, da die betreffende Prämie bzw. Gebühr nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts je-weils von der [X.] nach bestimmten Vorgaben errechnet wird. Auf die vom Berufungsgericht insoweit ergänzend herangezogene Konditionenaufstel-lung der [X.] für deren "[X.]"
kommt es deshalb nicht entscheidend
an.
c) Ohne Erfolg wendet die Revision sich gegen die Annahme des [X.], die [X.] habe ein Aushandeln
der Höhe der [X.] bzw. der [X.]
und damit das Vorliegen von [X.] im Sinne von §
305 Abs.
1 Satz
3 [X.] nicht hinreichend dargelegt.
([X.])
Nach §
305 Abs.
1 Satz
3 [X.] liegen Allgemeine Geschäftsbedin-gungen dann nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
Ein solches Aushandeln erfordert allerdings mehr als ein Verhandeln. Ein Aushandeln kann
nur dann angenommen
werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthal-tenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen
einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entspre-32
33
-
15
-
chenden Umstände hat der
Verwender
darzulegen. Eine nur allgemein geäus-serte Bereitschaft, belastende Klauseln zu ändern, reicht hierfür nicht aus (vgl. Senatsurteil
vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn. 23 f.
mwN).
(bb) Gemessen hieran
ist das Berufungsgericht zu Recht davon [X.], dass die [X.] die Voraussetzungen für das Vorliegen von [X.] nicht hinreichend dargetan hat. Anders als die Revision meint, rechtfertigt das Berufungsvorbringen der [X.] in deren Schriftsatz vom 29.
Juli 2016
keine andere Betrachtung.
Die [X.] hat dort lediglich vorgetragen, für den Kunden
habe vor Abschluss des Darlehensvertrages durchaus die Möglichkeit bestanden, mit dem ihn
betreuenden Mitarbeiter der [X.] über die Höhe der [X.] zu verhandeln und für sich entspre-chende abweichende Konditionen zu erreichen. Gleiches habe [X.] auch für den Darlehenszins gegolten.
Ebenso habe es einem Kunden auch frei gestanden, über die Höhe der Zinsober-
und [X.] zu verhan-deln,
nachdem er sich gegen den Abschluss eines Darlehensvertrages mit ei-nem Festzinssatz und für ein Darlehen mit einer variablen Verzinsung, sowie hier wiederum für den Abschluss einer Cap-Vereinbarung entschieden habe. Dass die [X.] hiernach bereit gewesen sein will, über den konkreten Inhalt einzelner Vertragskonditionen im Einzelfall mit sich reden zu lassen, rechtfertigt indes nicht die Annahme, sie sei bereit gewesen, den Kerngehalt der streitigen Klauseln -
die Laufzeitunabhängigkeit der Prämie bzw. Gebühr oder dieses Entgelt als solches -
zur Disposition zu stellen bzw. lässt nicht erkennen, auf welche Weise sie ihren Kunden zu diesem Zweck eine Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt haben will.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die angegriffenen Klauseln gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der [X.] unterliegen.
34
35
-
16
-
a) Nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen grundsätzlich weder bloß deklaratorische Klauseln noch solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Ent-gelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. [X.] sind aber Klauseln, die von gesetzlichen Preisrege-lungen abweichen (Senatsurteile vom 17.
Dezember 2013

XI
ZR 66/13, [X.]Z 199, 281 Rn. 12, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn.
16 und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 9/15, [X.]Z 212, 329 Rn.
22), sowie [X.], die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern mittels derer der Verwender
allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt (Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
16, vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
26, vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
13, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
24, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14 und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 9/15, jeweils [X.]O).
b) Der Inhalt einer Allgemeinen
Geschäftsbedingung
ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat selbst vornehmen kann (Senatsurteile vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
15, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
26, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14,
[X.]Z 207, 176 Rn.
19 und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 9/15, [X.]Z 212, 329
Rn.
23). Dabei ist ausgehend von den [X.] eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.] nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel
zu fragen. Sie ist so auszu-legen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter 36
37
-
17
-
Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteile vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
29, vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66
Rn.
21, vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]O Rn.
16, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14 und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 9/15, jeweils [X.]O). Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des §
305c Abs.
2 [X.] zur Anwendung (Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180,
257 Rn.
11, vom 29.
Juni 2010

XI
ZR 104/08, [X.]Z 186, 96 Rn.
31, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14 und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 9/15, jeweils [X.]O). Danach ist die scheinbar kundenfeindlichste Ausle-gung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste, da sie häufig erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit zur Unwirksamkeit führt (Senatsurteile vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]O
Rn.
35, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14 und vom 25.
Oktober 2016

XI

ZR 9/15, jeweils [X.]O). Außer Betracht zu bleiben haben dabei solche [X.], die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernlie-gend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08,
vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12
Rn. 25,
vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14 und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 9/15, jeweils [X.]O).
c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die angegriffenen Klauseln so zu verstehen, dass sie mit der Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nebst Festlegung einer Zinsober-
und -untergrenze eine Regelung über die Zinshöhe treffen und zugleich
in Gestalt der [X.] bzw. [X.] ein zusätzliches, [X.]es (Teil-)Entgelt
für die Überlassung der Darlehensvaluta
vorsehen.

38
-
18
-
[X.]) Die streitbefangenen Klauseln bewirken durch die Vereinbarung ei-nes variablen Zinssatzes nebst einer Zinsober-
und -untergrenze (sog. Zinscap und Zinsfloor, vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
491 Rn.
49; [X.]/[X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
114 Rn.
16
f. und
146; [X.], [X.] 1986, 1304, 1307; [X.]/Reps, WM
2016, 1865 f.; Winter,
[X.] 1997, 1985), dass sich der Zinssatz
nur inner-halb dieses Zinskorridors (sog. [X.], vgl. [X.]/[X.] in Schimansky/
Bunte/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
114 Rn. 19) bewegen kann. In diesem Zusammenwirken
zwischen dem variablen Zins einerseits sowie ei-ner Zinsober-
und untergrenze andererseits liegt eine Regelung über die Höhe des als Gegenleistung für die Überlassung der Darlehensvaluta geschuldeten Zinses.
Durch die Vereinbarung einer Zinsobergrenze
schließt der Kunde für sich das Risiko aus, dass der variable Zins während der Vertragslaufzeit die festge-legte
Zinsobergrenze übersteigt (vgl. auch [X.], 210, 213), während sich die Bank durch die Vereinbarung einer [X.] gegen das Risiko eines sinkenden, den festgelegten Grenzwert unterschreitenden Markt-
bzw. Refe-renzzinses absichert.
Ein für die Vereinbarung einer (isolierten) Zinsobergrenze erhobenes Entgelt dient aus der Sicht eines [X.] dazu, der Bank einen Ausgleich für den Fall
zu verschaffen, dass der variable Zins die Zinsobergrenze überschreitet und ihr damit Zins(mehr)einnahmen entgehen (vgl. [X.], Urteil vom 7.
November 2014

22
O 208/12, juris Rn.
99; [X.], Urteil vom 1.
Dezember 2011

1
O
124/11, juris Rn. 23).

Nichts anderes gilt, wenn

wie im Streitfall

neben einem Zinscap auch ein Zinsfloor vereinbart und außerdem innerhalb der vom Verwender als ein-heitliche Regelung formulierten Bestimmung zugleich
ein
weiteres Entgelt als "[X.]" bzw. "[X.]" erhoben wird. Zwar stehen 39
40
41
-
19
-
Zinscap und Zinsfloor
ihrerseits
in einem Wechselverhältnis zueinander mit der Folge, dass durch die
Vereinbarung der [X.] nicht nur ein für die Zinsobergrenze erhobenes
Entgelt
reduziert
werden, sondern sogar gänzlich entfallen kann
(vgl. [X.], 210, 213; [X.], [X.], 1930, 1932; [X.]/Reps, [X.], 1865, 1869;
Winter, [X.] 1997, 1985). Ist aber -
wie hier
-
neben dem Zinsfloor ein weiteres Entgelt
vorgesehen, dient auch dieses, selbst wenn es nicht als [X.],
sondern nur allgemein
als [X.] bezeichnet wird,
aus der Sicht eines [X.] allein dazu, der Bank einen
Ausgleich für entgehende Zins(mehr)einnahmen
zu
verschaf-fen. Ausgehend von diesem Klauselverständnis stellt die [X.] bzw. [X.] ein weiteres (Teil-)Entgelt
dar, das der Darlehensnehmer zusammen mit dem Zins als Gegenleistung für die Überlassung der Darlehens-valuta
schuldet.
bb) Die streitige [X.] bzw. [X.]
ist nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung [X.] ausgestaltet
(aA [X.],
Urteil vom 7.
November 2014

22
O 208/12, juris Rn.
99; [X.]/Reps, [X.], 1865, 1869), denn sie ist bei Vertragsschluss sofort [X.], ohne dass in den angegriffenen Klauseln eine anteilige Erstattung
im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung vorgesehen ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die [X.] bzw. [X.] ähnlich einem Disagio Einfluss auf die Höhe des vom Darlehensnehmer geschuldeten Zinses
hat
(vgl. [X.], 210, 214). Diese Parallele führt nicht dazu, dass sie als laufzeitabhängig ausgestal-tetes
(Teil-)Entgelt
verstanden werden kann. Ein Disagio stellt nach
der ständi-gen Rechtsprechung des [X.] einen Ausgleich für einen niedri-geren Nominalzins und damit ein zinsähnliches (Teil-)Entgelt
in Form einer Einmalzahlung dar, welches
bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung anteilig 42
43
-
20
-
zu erstatten ist
(vgl. Senatsurteile vom 29.
Mai 1990 -
XI ZR 231/89, [X.]Z 111, 287, 289 f.,
vom 8.
Oktober 1996

XI
ZR 283/95, [X.]Z 133, 355, 358 und vom 4.
April 2000

XI
ZR
200/99, [X.], 1243, 1244). Bei diesem Institut handelt es sich auf Grund seiner langjährigen Ausformung in der ständigen Rechtspre-chung des [X.]
um einen
gängigen, feststehenden
und inhaltlich klar definierten Begriff, mit dem ein Entgelt im Sinne des
§
488 Abs.
1
Satz
2
[X.] beschrieben wird.
Das ist bei den Begriffen der "[X.]"
und "[X.]" demgegenüber nicht der Fall.
d) Nach Maßgabe dieses
Klauselverständnisses
unterliegen die angegrif-fenen Bestimmungen
der Inhaltskontrolle, weil sie gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung
treffen. Denn sie se-hen in Abweichung
vom gesetzlichen Leitbild des §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] in Gestalt der [X.] bzw. [X.] ein laufzeitunabhängi-ges (Teil-)Entgelt
für die Überlassung der Darlehensvaluta vor. Nach §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] ist der Zins der Preis und damit die Gegenleistung für die Überlassung der Darlehensvaluta
(vgl. Senatsurteile vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn. 32 ff. und vom 4.
Juli 2017

XI
ZR 562/15, [X.], 1643
Rn. 29, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Zins in diesem Sinne ist aber nur die nach der Laufzeit des Darlehens bemessene gewinn-
und umsatzunabhängige Vergütung für die Möglichkeit der Nutzung des auf [X.] überlassenen Kapitals (vgl. Senatsurteil
vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]O Rn. 43 mwN).
4. [X.] halten die streitigen Klauseln nicht stand, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen ab-gewichen wird, nicht zu vereinbaren sind (§
307 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) und die Kunden der [X.] entgegen den Grundsätzen von [X.] und Glauben un-angemessen benachteiligen (§
307 Abs.
1 Satz
1 [X.]).
44
45
-
21
-
Die [X.] bzw. [X.] ist als laufzeitunabhän-giges (Teil-)Entgelt für die Überlassung der Darlehensvaluta zu zahlen und weicht damit -
wie bereits ausgeführt
-
vom gesetzlichen Leitbild des §
488
Abs.
1 Satz 2 [X.] ab. Durch diese Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine unangemessene Benach-teiligung des Vertragspartners indiziert (vgl. Senatsurteile vom 14.
Januar 2014

XI
ZR 355/12, [X.]Z 199, 355 Rn.
45, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn. 69
und vom 25.
Oktober 2016

XI
ZR 9/15, [X.]Z 212, 329 Rn.
32).
Diese Vermutung ist zwar als widerlegt anzusehen, wenn die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den [X.]n gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt (vgl. Senatsurteile vom 14.
Januar 2014

XI
ZR 355/12, [X.]O
und vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]O). Dahingehende
Umstände sind aber weder vorgetragen noch sonst er-sichtlich.
46
-
22
-
5. Ob die angegriffenen Klauseln, wie das Berufungsgericht angenom-men hat, darüber hinaus auch gegen das Transparenzgebot verstoßen (§
307 Abs.
3 Satz
2, Abs.
1 Satz
2 [X.]),
bedarf hiernach keiner Entscheidung.

Ellenberger

[X.]

Pamp

Menges

Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.02.2016 -
12 [X.]/15 -

[X.], Entscheidung vom 01.12.2016 -
I-6 [X.] -

47