Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2011, Az. 4 StR 83/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 83/11 vom 17. März 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 17. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Oktober 2010 mit den Feststellungen zur Frage der Freiwilligkeit des Rücktritts aufgehoben; die übrigen Feststellungen bleiben [X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zustän-dige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision der Angeklagten, mit welcher sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.]. 1 1. Die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch des Totschlags begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 2 - 3 - a) Nach den Feststellungen suchte die Angeklagte die Nebenklägerin [X.] die neue Freundin ihres Ehemannes [X.] in deren in einem Mehrfamilienhaus ge-legenen Wohnung auf; sie versetzte der Nebenklägerin mit einem Beil einen mit erheblicher Wucht ausgeführten Schlag auf den [X.], als diese sich zum Wohnzimmertisch herunterbeugte, um den Hausschlüssel an sich zu nehmen. Weitere Schläge mit dem Beil gegen den Kopf der Zeugin, ihren [X.], ihre Schulter und die rechte Seite der Brust folgten. Als es plötzlich im Haus laut wurde, weil ein Hund im Treppenhaus bellte und anschließend eine Wohnungs-tür laut ins Schloss fiel, schreckte die Angeklagte zusammen; sie schrie die Ne-benklägerin an, dass diese sie jetzt anzeigen und man ihr die Kinder wegneh-men werde. Nachdem die Zeugin ihr versichert hatte, dies nicht zu tun, steckte die Angeklagte das Beil ein und verließ den Tatort. 3 Das [X.] hat rechtsfehlerfrei den Tötungsvorsatz aus der außerordentlichen Gefährlichkeit der Schläge mit dem Beil auf den [X.], den [X.] und den Oberkörper des Opfers gefolgert. Einen Rücktritt vom Versuch des Totschlags hat es verneint, weil die Angeklagte die weitere [X.] des unbeendeten Versuchs nicht freiwillig aufgegeben habe. Sie habe nicht aus selbst gesetzten Motiven, sondern wegen der äußeren [X.] gehandelt; wegen der Geräusche habe sie befürchtet, entdeckt worden zu sein und angezeigt zu werden. Diese Angst der Angeklagten vor möglicher Ent-deckung schließe die Freiwilligkeit aus, da für sie keine Abwägungsmöglichkeit mehr zwischen Tatvollendung und Rücktritt verblieben sei. 4 b) Mit dieser Begründung hat das [X.] einen strafbefreienden Rücktritt vom [X.] nicht rechtsfehlerfrei verneint. Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift Folgendes ausgeführt: 5 - 4 - "Für die Frage der 'Freiwilligkeit' des Rücktritts ist entschei-dend, ob der Täter von der weiteren Tatausführung absah, obwohl er subjektiv noch in der Lage gewesen wäre, das zur Vollendung der Tat Notwendige zu tun, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch seeli-schen Druck unfähig geworden war, die Tat zu vollbringen (BGHR, StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 18 und 19). Hätte die Angeklagte wegen der Befürchtung, eine dritte Per-son werde hinzukommen, keine Möglichkeit mehr gesehen, ihr Vorhaben mit Erfolg zu verwirklichen, läge ein freiwilliger Rücktritt nicht vor (Senat, Beschluss vom 16. September 2003, 4 [X.]). Die von der Kammer angenommene Angst vor drohender Entdeckung steht der Freiwilligkeit nicht grundsätzlich entgegen, es kommt vielmehr darauf an, ob es dem Täter überhaupt auf Heimlichkeit der Tat ankam bzw. ob sich aus seiner Sicht aufgrund der äußeren Umstände zumin-dest das von ihm für entscheidend angesehene Risiko der Entdeckung beträchtlich erhöht hat (Fischer, StGB 58. Aufl., § 24 Rdnr. 19a m.w.N.). Hierzu hat die Kammer keine ausreichenden Feststellungen getroffen und insbesondere nicht erkennbar berücksichtigt, dass - die Geräusche im Flur keine Reaktion auf Hilferufe der [X.] waren, weil diese nicht um Hilfe gerufen hat, - sich das Tatgeschehen in der geschlossenen Wohnung des Opfers abgespielt hat, so dass keine unmittelbare Hilfe zu erwarten war, - nach dem Hundegebell und dem anschließenden Zuschla-gen einer Tür keine weiteren Umstände auf ein etwaiges [X.] Einschreiten dritter Personen hindeuteten (tat-sächlich konnte die Angeklagte sofort anschließend das Haus unbehelligt verlassen), - 5 - - die Angeklagte die erwartete Anzeige eben nicht durch Tö-tung des Opfers zu unterbinden suchte; gerade das Absehen von der Tatvollendung war vorliegend am wenigsten geeig-net, Entdeckung und Bestrafung zu verhindern". Dem schließt sich der Senat an. Die Frage, ob die Angeklagte strafbe-freiend vom [X.] zurückgetreten ist, bedarf daher neuer tatrich-terlicher Verhandlung und Entscheidung. 6 2. Die Aufhebung erstreckt sich auf die [X.] für sich gesehen [X.] rechtsfehler-freie Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung (vgl. zum hier gegebe-nen Fall der Tateinheit Meyer-Goßner, [X.], 53. Aufl., § 353 Rn. 7a). Gemäß § 353 Abs. 2 [X.] waren lediglich die Feststellungen zur Frage einer Freiwillig-keit des Rücktritts aufzuheben. Die übrigen Feststellungen sind von dem aufge-zeigten Rechtsfehler nicht betroffen und können daher bestehen bleiben. Eine weiter gehende Aufhebung tatsächlicher Feststellungen hat der Generalbun-desanwalt bei sachgerechter Auslegung seines [X.] nicht begehrt. Er begründet nämlich seinen Antrag lediglich damit, dass die [X.] keine ausreichenden Feststellungen zur (Un-)Freiwilligkeit des [X.] getroffen hat. 7 - 6 - 3. Gelangt der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter erneut zu einer Verurteilung wegen eines versuchten Tötungsdelikts, wird er auch das Mordmerkmal der Heimtücke näherer Prüfung zu unterziehen haben. 8 [X.] Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender