Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2012, Az. IX ZR 146/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX [X.]

Verkündet am:

26. April 2012

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 129 Abs. 1, § 134 Abs. 1
a)
Eine mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn durch die angefochtene Rechtshandlung eine Forderung des [X.]s, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine bloße Insolvenzforderung gewe-sen wäre, zur Masseverbindlichkeit aufgewertet wird.
b)
Eine Vertragsübernahme kann als unentgeltliche Leistung anfechtbar sein.
c)
Ob eine Vertragsübernahme unentgeltlich ist, ist grundsätzlich nach dem [X.] von Leistung und Gegenleistung in dem übernommenen Vertrag zu beurteilen.
[X.], Urteil vom 26. April 2012 -
IX [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
26. April 2012 durch [X.] [X.],
[X.]
Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das
Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 10. August 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist seit 2001 Eigentümerin mehrerer Grundstücke in P.

und vermietete diese mit [X.] an die [X.]

V.

GmbH. Diese war als Zwischenmieterin tätig
und ver-mietete das Objekt ihrerseits an die [X.]

W.

GmbH weiter, die dort ein Warenhaus und ein Parkhaus betrieb. Mit einem am 29./30.
September 2008 abgeschlossenen vierten Nachtrag zu dem Mietvertrag trat die A.

AG, vormals [X.]

-Q.

AG, anstelle der [X.]

V.

GmbH in den bestehenden Mietvertrag mit Wirkung zum 1.
Oktober 2008 ein.
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-

Über das Vermögen der A.

AG (nachfolgend: Schuldnerin) ist auf Eigenantrag vom 9.
Juni 2009 mit Beschluss des Amtsgerichts E.

vom 1.
September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr.
G.
als Insolvenzverwalter bestellt worden. Dieser ist am 1.
Dezember 2011 wäh-rend des Revisionsverfahrens aus dem Amt entlassen und an seiner Stelle der Beklagte zum Verwalter bestellt worden.

Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten aus der Masse im Wege des [X.] nach unstreitige offene Mietforderungen für den [X.]raum nach Insolvenzeröffnung vom
September 2009 bis einschließlich Dezember 2009.

Die Klägerin ist eine von fünf Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Warenhausimmobilien an die [X.]

V.

GmbH vermietet hatten; weitere Gesellschaften gibt
es in [X.]

, [X.]

, M.

und W.

. Dachgesellschaft dieser fünf Gesellschaften ist die J.

GmbH. Diese schloss am 4. Dezember 2001 mit der Schuldne-rin, damals noch firmierend als [X.]

-Q.

AG, einen Mietverschaffungs-
und Einstandspflichtvertrag. Danach hatte die Schuldnerin gegenüber der
J.

GmbH dafür einzustehen, dass die Mieterin sämtliche Verpflichtun-gen aus dem Mietvertrag erfüllt.

Am 25.
Mai 2005 war Vorstandsvorsitzender der Schuldnerin Dr.
M.

, der zuvor seit Mai 2004 ihr Aufsichtsratsvorsitzender war. Er war seit 2001 zugleich an der Klägerin wie auch an den vier Schwestergesellschaf-ten beteiligt, an der Klägerin mit 11
v.H.

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4
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Der Mietzins gemäß §
4 des [X.] vom 6./7.
Oktober 2004 sowie §
3 des ersten Nachtrags betrug jährlich, zahlbar in zwölf gleichen Monatsbe-trägen, 7.413.700

.
Daneben waren monatliche [X.] in Höhe von 18.598,67

Dezember 2009 zahlten die [X.]

W.

GmbH und die A.

AG jeweils verspätet Teilbeträge, welche
die Klägerin zunächst auf Nebenkosten, Verzugszinsen und Kosten verrechnete. Die der Höhe nach unstreitigen offenen Differenzbeträge macht die Klägerin geltend, nämlich nach einer Teilrücknahme in erster Instanz für September 390.245,79

ür Oktober 433.896,93

November 432.497,35

,
insgesamt 1.653.012,22

zuzüglich Zinsen.

Der Beklagte macht gegen die Klageforderung die Anfechtbarkeit des Eintritts der Schuldnerin in das bestehende Mietverhältnis unter dem Gesichts-punkt der Schenkungs-
und der Vorsatzanfechtung
geltend. Der Eintritt der Schuldnerin sei eine unentgeltliche Leistung gewesen, die allein den Zweck verfolgt habe, der Klägerin eine ihr ansonsten nicht zustehende Sonderbehand-lung für den Fall der sich abzeichnenden Insolvenz der Schuldnerin zu [X.]. Der [X.] der Schuldnerin sei der Kläge-rin bekannt gewesen, weil
insbesondere Dr.
M.

als Vorstandsvorsitzen-der
der Schuldnerin deren
finanzielle Lage gekannt habe.

Das [X.] hat der Klage
in vollem Umfang stattgegeben und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren im Urkundsprozess
weiter.
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Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zu-rückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1974 veröffentlicht ist, hat gemeint, die Klage sei im [X.] statthaft. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Mietzinsanspruch zu, weil die Schuldnerin wirksam in das Mietverhältnis eingetreten sei. Die Eintrittsvereinbarung vom 29./30.
September 2008 sei weder nach §
134 Abs.
1 [X.] noch nach §
133 Abs.
1 oder Abs.
2 [X.] anfechtbar.

Im Hinblick auf eine Anfechtbarkeit nach §
134 Abs.
1 [X.] sei bereits zweifelhaft, ob eine vermögensmindernde Verhaltensweise der Schuldnerin vorliege, denn diese habe bereits aufgrund ihrer Einstandspflicht nach dem [X.] für die Zahlung des Mietzinses gehaftet. Indem sie durch den vierten Nachtrag selbst in die Stellung der Mieterin eingerückt sei, hätten sich ihre Verbindlichkeiten nicht erhöht. Außerdem sei die Schuldnerin zugleich in die Rechte der Mieterin aus dem Mietvertrag eingetreten mit der Folge, dass sie selbst das Recht auf Gebrauchsüberlassung und zur Weiter-vermietung
erworben habe. Jedenfalls sei die Leistung des Eintritts
in den [X.] nicht unentgeltlich gewesen, denn als Gegenleistung habe die Klägerin die Pflicht zur Einräumung des Besitzes an der Mietsache und die Erfüllung al-ler anderen Leistungspflichten aus dem Mietvertrag übernommen. Zugleich ha-10
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be die Klägerin die bisherige Mieterin aus ihren bestehenden Pflichten entlas-sen. Die Forderungen gegen die bisherige Mieterin seien auch nicht wertlos gewesen; dies habe der Beklagte nicht konkret dargelegt, zumindest nicht mit den im [X.] statthaften Beweismitteln unter Beweis gestellt.

Die Anfechtungstatbestände des §
133 Abs.
1 und Abs.
2 [X.] seien schon deshalb nicht erfüllt, weil es an der objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Zwar habe der Vertragseintritt bewirkt, dass die Masse gemäß §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] für die streitigen Mieten hafte. Darin liege aber weder eine Vermehrung der Passiva noch eine Minderung des Aktivvermögens der Schuldnerin. Der Umstand, dass die Klägerin möglicherweise früher eine fi-nanzschwächere Schuldnerin
gehabt habe, sei unerheblich, weil dies die Zu-griffsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger nicht verändert habe.

II.

Die Revision macht demgegenüber geltend, die streitgegenständliche Vertragsübernahme aus dem September 2008 habe zu einer Gläubigerbenach-teiligung geführt, weil die Ansprüche aus der Garantiehaftung bloße Insolvenz-forderungen gewesen wären, die Vertragsübernahme aber zu [X.] geführt habe. Sie
ergebe sich zudem daraus, dass die vereinbarte und mit der vorliegenden Klage geforderte Miete überhöht gewesen sei und nicht dem Wert der Gegenleistung entsprochen habe. Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände des §
133 Abs.
1 und Abs.
2 [X.], zu denen das Berufungsgericht nichts festgestellt habe, sei der Rechts-streit
gegebenenfalls
zurückzuverweisen.

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Es lägen auch die Voraussetzungen des §
134 [X.] vor. Der Begriff der Leistung sei weit zu fassen. Diese
sei auch unentgeltlich erfolgt, weil die Kläge-rin keine ausgleichende Gegenleistung erbracht habe; denn sie habe lediglich wie zuvor die Mietsache zur Verfügung stellen müssen. Für sie mache es kei-nen Unterschied, ob sie die Mietsache der Schuldnerin oder der [X.]

V.

GmbH
überlasse. Darin, dass sie die [X.]

V.

GmbH aus der vertraglichen Schuld entlassen habe, liege kein Vermögensop-fer, weil deren Vermögen unstreitig im Wesentlichen ohnehin nur in [X.] gegen die Schuldnerin bestanden habe, weshalb die Entlassung der [X.]

V.

GmbH aus der Haftung keinen nennenswerten Nachteil be-deutet habe.

III.

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zu-rückverweisung.

Mit dem Wechsel des Insolvenzverwalters im laufenden Revisionsverfah-ren ist in entsprechender Anwendung der §§
241, 246 ZPO ein gesetzlicher Parteiwechsel eingetreten ([X.], Urteil vom 12.
Mai 2011 -
IX
ZR 133/10, [X.], 1220 Rn.
6). Dies führte nicht zu einer Unterbrechung des Rechtsstreits, weil der zunächst als Beklagter
auftretende Insolvenzverwalter anwaltlich
ver-treten war. Der neue Insolvenzverwalter hat die Aussetzung des Verfahrens nicht beantragt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 2011, [X.]O).

Der
Klage kann nicht mit der
Begründung des
Berufungsgerichts
stattge-geben werden. Nach dem
revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt
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ist nicht auszuschließen, dass bereits im [X.] von einer wirksa-men Anfechtung des vierten Nachtrags zum Mietvertrag vom 6./7.
Oktober 2004 auszugehen ist.

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die nach §
129 Abs.
1 [X.] für alle Anfechtungstatbestände erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung generell verneint. Es hat nicht danach unterschieden, ob eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich ist oder ob eine mittelbare ausreicht. Für die vom Berufungsgericht erwogene Anfechtung nach §
134 und §
133 Abs.
1 [X.] genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung, für die ebenfalls in Er-wägung gezogene Anfechtung nach §
133 Abs.
2 [X.] ist demgegenüber eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich (HK-[X.]/Kreft, 6.
Aufl.,
§
129 Rn.
42 mwN).

a) Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint.

[X.]) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die [X.] vermehrt oder die [X.] verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenz-gläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten ([X.], Urteil vom 9.
Juli 2009 -
IX
ZR 86/08, [X.], 1750 Rn.
25; vom 17.
März 2011 -
IX
ZR 166/08, [X.], 824 Rn.
8; vom 29.
September 2011 -
IX ZR 74/09, Z[X.] 2011, 1979 Rn.
6 mwN).

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Für eine mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger reicht es aus, wenn es zwar an einer unmittelbaren Benachteiligung durch die Rechtshand-lung fehlt, sich aber im [X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im [X.] ergibt, dass die Möglichkeit der Gläubiger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1999
-
IX
ZR 102/97, [X.]Z 143, 246, 253
f; vom 19.
Mai 2009 -
IX
ZR 129/06, [X.], 1285 Rn.
29).

Das gilt jedenfalls dann, wenn die hierfür maßgeblichen Tatsachen be-reits in erster Instanz vorgetragen waren oder zwar erst in der Berufung vorge-tragen, aber zugelassen
oder zuzulassen waren oder wenn es sich um [X.] handelt, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster In-stanz zugetragen haben (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Mai 2007 -
IX ZR 16/06, [X.], 1326 Rn.
17; vom 19.
Mai 2009 -
IX
ZR 129/06, [X.]O).

Daher kann auch jemand, der zur [X.] der Vornahme der Rechtshand-lung noch nicht
benachteiligt oder noch nicht einmal Gläubiger war, durch eine Rechtshandlung mittelbar benachteiligt sein. Der eingetretene weitere Umstand muss nicht seinerseits durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht worden sein. Es reicht aus, dass die Benachteiligung objektiv jedenfalls auch durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht wurde ([X.], Urteil vom 9.
Dezember 1999
-
IX
ZR 102/97,
[X.]O S.
254).

[X.]) Die angefochtene Vertragsübernahme führte zu einer mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung.

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Die Insolvenzanfechtung wird erst durch die Eröffnung des [X.] ermöglicht. Im Insolvenzverfahren sind die Kosten des Verfahrens und die sonstigen
Masseverbindlichkeiten gemäß §
53 [X.] vorweg zu begleichen, während die Insolvenzgläubiger nach Maßgabe der §§
38, 87, 187
ff [X.] gleichmäßig und [X.] befriedigt werden. Wird eine Forderung, die bei Eröff-nung des Insolvenzverfahrens nur Insolvenzforderung gemäß §
38 [X.] gewor-den wäre, durch eine Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens so verändert, dass sie im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Mas-severbindlichkeit
zu begleichen ist, wird die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch benachteiligt, dass diese Forderung vor ihren
Forderungen befriedigt
wird. Denn durch die Verminderung der Masse vermindert sich ihre Quote und damit ihre Befriedigungsmöglichkeit im Insolvenzverfahren.

Die angefochtene Vertragsübernahme vom 29./30.
September 2008 führ-te dazu, dass die Insolvenzmasse gemäß §
108 Abs.
1 Satz
1 [X.] für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Mieten haftet, die gemäß §§
53, 55 Abs.
1 Nr.
2 [X.] vorweg als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Ohne die Vertragsübernahme hätte die Schuldnerin zwar aus dem Miet-verschaffungs-
und Einstandspflichtvertrag
ebenfalls für die von der [X.]

V.

GmbH
geschuldeten Mieten einzustehen gehabt. Inso-weit hätte es sich aber lediglich um eine Insolvenzforderung
gehandelt, die zur Tabelle hätte angemeldet werden müssen und die [X.] wie alle anderen In-solvenzforderungen befriedigt worden wäre. Durch die mit Eröffnung des [X.] der anderen Insolvenzgläubiger ist deshalb eine -
durch die Eröffnung des Insol-venzverfahrens mitverursachte
-
mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläu-biger eingetreten.
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b) Die für §
133 Abs.
2 [X.] erforderliche unmittelbare Gläubigerbenach-teiligung hat das Berufungsgericht demgegenüber im Ergebnis zutreffend [X.]. Diese setzt voraus, dass ohne Hinzutreten weiterer Umstände die Befrie-digungsmöglichkeiten aus dem Schuldnervermögen bereits durch die [X.] Rechtshandlung beeinträchtigt wurden ([X.], Urteil
vom 19.
Mai 2009
-
IX
ZR 129/06, [X.], 1333 Rn.
18; HK-[X.]/Kreft, 6.
Aufl.,
§
129 Rn.
43).

[X.]) Durch den Eintritt in den Mietvertrag ist die Schuldnerin unmittelbar zur Zahlung der Miete verpflichtet worden. Im Gegenzug hat sie jedoch die Rechte aus dem Mietvertrag erhalten und ist zudem von der Verpflichtung aus der Garantiehaftung nach dem Mietverschaffungs-
und Einstandspflichtvertrag frei geworden. War der Mietpreis angemessen, ist durch diesen Vertragseintritt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten.

[X.]) Dem steht das Urteil des Senats vom 9.
Juli 2009 (IX
ZR 86/08, [X.], 1674), anders als die Revision meint, nicht entgegen. Danach ist zwar für eine Gläubigerbenachteiligung unerheblich, wenn sich durch dieselbe
Handlung nicht nur die [X.], sondern auch die [X.] erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor-
und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt, eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist in-solvenzanfechtungsrechtlich nicht zulässig ([X.], [X.]O Rn.
36
f).

Die
Entscheidung betrifft allerdings einen Fall der Anfechtung einer Rechtshandlung, die rein tatsächlich positive (Wertschöpfung durch das Brauen von Bier) wie negative (Entstehung von Biersteuer und Sachhaftung des Bieres für die Steuer) Auswirkungen auf das Schuldnervermögen hatte, ohne dass diese in zurechnungsrelevanter Weise voneinander abhingen ([X.], [X.]O 28
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12
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Rn.
26
f). Bei der
Feststellung der
objektiven Gläubigerbenachteiligung sind aber solche Folgen
zu berücksichtigen, die ihrerseits an die angefochtenen Rechtswirkungen einer Handlung anknüpfen ([X.], [X.]O Rn.
36
f
mwN).

Wird die Willenserklärung auf Abschluss eines gegenseitigen [X.] insolvenzrechtlich angefochten, so kann die gläubigerbe-nachteiligende Rechtsfolge nicht allein der Leistungspflicht des Schuldners ent-nommen werden, die sich aus dem
durch die Willenserklärung zustande ge-kommenen Vertrag ergibt, während
die Pflicht zur Erbringung der Gegenleis-tung des [X.]s unberücksichtigt
bleibt. Besteht der anfechtungs-rechtlich rückabzuwickelnde Vorgang nicht lediglich in einer durch den [X.] des Vertrages hergestellten Aufrechnungslage (vgl. dazu [X.],
Urteil vom 9.
Juli 2009,
[X.]O Rn.
33 mwN), sondern in der Begründung der schuld-rechtlichen Verpflichtung selbst, ist Gegenstand der Anfechtung die [X.], die auf Eingehung der vertraglichen Verpflichtung gerichtet ist. Die
in-solvenzrechtliche
Anfechtung führt zwar nicht zur Nichtigkeit der zum Vertrags-schluss führenden Willenserklärung ([X.], Urteil vom 21.
September 2006
-
IX
ZR 235/04, [X.], 2176 Rn.
10, 14), sondern gemäß §
143 Abs.
1 [X.] lediglich zu einer Rückgewährverpflichtung. Bei einer durch die angefochtene Rechtshandlung begründeten schuldrechtlichen Verpflichtung hat dies
aber zur Folge, dass sich der [X.] nicht auf die angefochtene, den [X.] eines schuldrechtlichen Vertrages bewirkende Willenserklärung berufen kann (vgl. HK-[X.]/Kreft, [X.]O §
143 Rn.
4).

Damit entfallen
aber
mit der Anfechtung einer Erklärung auf Abschluss eines Vertrages auch
alle Ansprüche des Schuldners aus dem durch die [X.] Rechtshandlung zustande gekommenen Vertrag. Für die objektive 32
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-
Gläubigerbenachteiligung ist deshalb in solchen Fällen
der Anspruch auf
die Gegenleistung in die
Beurteilung einzubeziehen.

cc) Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ist hier selbst dann nicht eingetreten, wenn mit dem Beklagten davon auszugehen wäre, dass der in dem Mietvertrag vereinbarte Mietzins
überhöht war und nicht dem Wert der Gegen-leistung der Klägerin entsprach. Die Pflicht der Schuldnerin, für eine derart überhöhte Miete einstehen zu müssen, war bereits durch §
2 Abs.
1 des Miet-verschaffungs-
und Einstandspflichtvertrages
entgeltlich
begründet worden. Hiernach hatte die Schuldnerin uneingeschränkt dafür einzustehen, dass die Mieterin ihre Verpflichtungen erfüllt. Dazu gehörte die Pflicht zur Zahlung einer gegebenenfalls auch überhöhten Miete.

Diese Verpflichtung bestand zwar gegenüber der J.

GmbH,
durfte von dieser aber gemäß §
2 Abs.
2 des Mietverschaffungs-
und Einstandspflichtvertrages an die Vermieterin abgetreten werden. Die Ein-standspflicht ging dahin, dass die Mieterin sämtliche Pflichten erfüllte. [X.] hatte die Schuldnerin damit schon damals -
entgeltlich
-
die Verpflich-tung übernommen, in vollem Umfang für die Erfüllung des [X.] einzu-stehen, ohne dass ihr
selbst
mietvertragliche Rechte zugestanden hätten. Auch für einen überhöhten Mietzins hatte sie danach schon vor Eintritt in den Mietver-trag aufzukommen. Bei
der erforderlichen
wirtschaftlichen
Betrachtung hat sich ihre Vermögenslage deshalb durch den Eintritt in den Mietvertrag nicht
unmit-telbar
verschlechtert.

2. Die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung nach §
134 Abs.
1 [X.] hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

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35
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-

a) Entgegen den
Zweifeln
des Berufungsgerichts kann
nicht schon
eine Leistung der Schuldnerin verneint werden. Die Regelung des §
134 Abs.
1 [X.] will Gläubiger entgeltlich begründeter
Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Leistungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten [X.]raums vor Insol-venzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit ([X.], Urteil vom 21.
Januar 1999 -
IX
ZR 429/97, [X.], 316, 317; Beschluss vom 21.
Dezember 2010 -
IX
ZR 199/10, [X.], 484
Rn.
10), aber auch des [X.] der Leistung [X.] in [X.]/[X.]/Wagner, Insolvenzanfech-tung,
§
134 Rn.
19
unter Bezugnahme auf [X.], Urteil vom 3.
März 2005
-
IX
ZR
441/00, [X.]Z 162, 276, 280).

Der Abschluss von Verträgen mit der Übernahme von Leistungspflichten durch den
Schuldner ist deshalb als Leistung im Sinne des §
134 [X.] anzuse-hen (vgl. HK-[X.]/Kreft, [X.]O §
134 Rn.
6; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl.,
§
134 Rn.
6; HmbKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
134 Rn.
3).
Erfasst werden nicht nur,
wie es der Wortlaut des §
32 KO nahezulegen schien, Verfügungen (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.]O Rn.
5). Schon dieser Begriff war weit ausge-legt worden und betraf
nicht lediglich dingliche Rechtsänderungen,
sondern auch verpflichtende Rechtsgeschäfte ([X.], Urteil vom 21.
Januar 1993 -
IX
ZR 275/91, [X.]Z 121, 179, 182). Ausreichend ist demnach, dass
die Handlung das Vermögen des Schuldners mindert ([X.] in Kübler/Prütting/[X.], [X.], 2010, §
134 Rn.
33). Das ist bei der Übernahme vertraglicher Verpflichtungen der Fall.

b) Unentgeltlich ist eine Leistung, hier die Einräumung vertraglicher Rechte gegen die Schuldnerin, wenn für sie vereinbarungsgemäß keine Gegen-37
38
39
-
15
-
leistung, sei es an den Schuldner, sei es an einen [X.],
erbracht wird, der Leistungsempfänger also keine eigene Rechtsposition aufgibt, die der Leistung des Schuldners entspricht. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte ([X.], Urteil vom 5.
Juni 2008 -
IX
ZR 17/07, [X.], 1412 Rn.
11). Leistung und Gegenleistung müssen allerdings nicht durch ein vertragliches [X.] verknüpft sein; es genügt für die Ent-geltlichkeit auch eine freiwillige Leistung. Denn nur der Empfänger einer freigie-bigen Zuwendung ist nach §
134 [X.] weniger schutzwürdig als derjenige, der für die erhaltene Leistung oder durch diese eine eigene Rechtsposition aufgibt ([X.], Urteil vom 5.
Juni 2008 -
IX
ZR 17/07, [X.]O Rn.
13).

Im Zwei-Personen-Verhältnis ist eine Leistung als unentgeltlich anzuse-hen, wenn ihr
nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenüber-steht, dem Leistenden also keine Gegenleistung zufließen soll, die dem aufge-gebenen Vermögenswert ([X.], Urteil vom 16.
November 2007 -
IX
ZR 194/04, [X.]Z 174, 228 Rn.
8) oder der eingegangenen Verpflichtung entspricht. Über-nimmt der spätere Insolvenzschuldner die Verpflichtung eines [X.] aus einem Vertrag, indem er an dessen Stelle in diesen Vertrag eintritt, kommt es für die Beurteilung der zu erbringenden Gegenleistung darauf an, welche
Leistungen der Vertragspartner des Insolvenzschuldners diesem künftig nach dem [X.] zu erbringen hat. Hat der Vertragspartner für die Vertrags-übernahme als solche eine gesonderte Gegenleistung erbracht, ist diese bei der Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung zusätzlich zu berück-sichtigen. Der Umstand, dass für die Vertragsübernahme selbst keine geson-derte Gegenleistung erbracht wurde, macht diese jedoch nicht unentgeltlich.

Durch den vierten Nachtrag zum Mietvertrag ist die Schuldnerin in den Mietvertrag anstelle der [X.]

V.

GmbH eingetreten und 40
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16
-
hat deren sämtliche Verpflichtungen übernommen, gleich aus welchem Rechts-grund, auch soweit sie bereits in der Vergangenheit entstanden waren (§
1). Eine gesonderte Gegenleistung allein für die Vertragsübernahme hat die Schuldnerin nicht erhalten. Deshalb kommt es auf die Leistungen an, welche
die Klägerin nach dem Mietvertrag schuldete. Hiernach hat die Klägerin sich dazu verpflichtet, ihre Pflichten aus dem Mietvertrag gegenüber der Schuldnerin zu erfüllen und die vormalige Mieterin aus allen Pflichten zu entlassen. Damit hatte die Klägerin nunmehr der Schuldnerin, der hierauf zuvor kein Anspruch zustand, obwohl sie für alle Pflichten der vormaligen Mieterin einzustehen hatte, die Mietsache zur Nutzung zu überlassen, und zwar auch für die [X.], in der nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Mietvertrag mit Wirkung für die Masse nach §
108 Abs.
1 [X.] fortbestand.

Keine ausreichende Gegenleistung der Klägerin war allerdings für die Verpflichtung der Schuldnerin
vereinbart, bereits in der Vergangenheit entstan-dene Ansprüche
der Klägerin zu erfüllen. Zu berücksichtigen ist aber insoweit die zuvor schon bestehende Verpflichtung der Schuldnerin aus dem Mietver-schaffungs-
und Einstandspflichtvertrag. Unabhängig davon, ob die vorherige Mieterin im [X.]punkt des Vertragseintritts noch zahlungsfähig oder die Miete überhöht war, hatte die Schuldnerin für die jetzt übernommenen Pflichten [X.] einzustehen. Ihr wurden aber erstmals auch die vertraglichen Ansprüche der bisherigen Mieterin eingeräumt.

Durch die Vertragsübernahme hat sich die Klägerin zwar für ein mögli-ches Insolvenzverfahren der Schuldnerin insoweit einen Vorteil verschafft, als sie nunmehr nach Maßgabe des §
108 Abs.
1 [X.] Massegläubigerin wurde. Für die Frage der wirtschaftlichen Werthaltigkeit der Gegenleistung ist aber auf den [X.]punkt der Vollendung des [X.] abzustellen (vgl. [X.], Urteil 42
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17
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vom 30.
März 2006 -
IX
ZR 84/05, [X.], 1156 Rn.
11 mwN).
Dies war hier der [X.]punkt der Begründung der vertraglichen Verpflichtungen.
Eine sich
erst
später in einem
Insolvenzverfahren für die Klägerin ergebende günstigere Si-tuation hat bei Beurteilung der Frage der Unentgeltlichkeit
nach §
134 [X.]
un-berücksichtigt zu bleiben, ebenso wie früher bereits erbrachte Gegenleistungen an Dritte (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2006, [X.]O). Demgemäß entscheidet der Senat in ständiger Rechtsprechung, dass die nachträgliche Bestellung
einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als un-entgeltliche Leistung angefochten werden kann ([X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, [X.], 841 Rn.
10
f). Dies gilt auch dann, wenn diese dem Gläubiger in einem späteren Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eine abgesonderte Befriedigung vor
den [X.] ver-schafft.

IV.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zu den weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach §
133 Abs.
1 [X.]

44
-
18
-
keine Feststellungen getroffen. Das Berufungsurteil
ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, §
563 Abs.
1 ZPO.

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.06.2010 -
51 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.08.2011 -
3 [X.] -