Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2017, Az. XI ZR 523/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:190917UXIZR523.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 523/15
Verkündet am:

19. September 2017

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 19. September 2017 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, den
Richter Dr.
Matthias sowie die Richterinnen [X.], Dr.
Derstadt und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird der Beschluss des 3.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Oktober 2015 in der Fassung des Beschlusses vom 29.
Oktober 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des von den Klägern erklärten Widerrufs ihrer auf Abschluss zweier [X.] gerichteten Willenserklärungen.
Die Kläger schlossen am 18.
November 2005 zwei Darlehensverträge über 152.000

eine [X.] in Höhe von 309.000

ä-gen war jeweils folgende im Wortlaut identische Widerrufsbelehrung beigefügt:
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Mit Schreiben vom 1.
April 2014 widerriefen die Kläger ihre auf [X.] der Verträge gerichteten Willenserklärungen. Danach zahlten sie unter Vorbehalt die monatlichen Zins-
und Tilgungsraten weiter. Bis zur Klageerhe-bung im Juni 2014 erbrachten sie Zins-
und Tilgungsleistungen
in Höhe von insgesamt 115.433,54

Die Klage auf Rückzahlung von 115.433,54

"Zug um Zug gegen Zah-lung
von 252.000

", auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, auf Zustimmung zur Löschung der Grundschuld, auf Rückzahlung von Kontoführungsgebühren, auf Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Ansprüche aus den Darlehensverträgen und aus der notariellen Urkunde zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung zustehen,
sowie auf Feststellung, dass ihnen die Beklagte den Vermögensschaden zu
ersetzen hat, der
ihnen dadurch entsteht, dass die Beklagte aufgrund des [X.] den Vertrag nicht rückabgewickelt, sondern den Anspruch der Kläger zurückgewiesen hat, hat das [X.] abgewiesen.
Die dagegen gerichtete Berufung, mit der die Kläger
für den Fall, dass das Berufungsgericht einzelne Anträge für unzulässig erachten sollte, klageer-weiternd
zudem die Hilfsanträge verfolgt haben festzustellen, dass die [X.] wirksam widerrufen worden sind, festzustellen, dass die Beklagte Nutzungsentschädigung zu zahlen hat, sowie festzustellen, dass die Beklagte den Klägern den Vermögensschaden zu ersetzen hat, der ihnen dadurch ent-steht, dass die Beklagte aufgrund des Widerrufs den Vertrag nicht rückabgewi-ckelt, sondern den diesbezüglichen Anspruch der Kläger zurückgewiesen hat, hat das Berufungsgericht nach Erteilung eines Hinweises im [X.] gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.
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5
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Kläger hat Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger La-dung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Ur-teil vom 4.
April 1962

V
ZR 110/60, [X.]Z 37, 79, 81 f.).

I.
Das Berufungsgericht hat seine bei juris veröffentlichte Entscheidung ([X.], Beschluss vom 12.
Oktober 2015

3
[X.]) im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei unbegründet. Die Kläger könnten Rückabwicklung der bei-den Darlehensverträge weder in Form der Haupt-
noch in Form der in zweiter Instanz neu gestellten Hilfsanträge verlangen.
Die Frist zum Widerruf der [X.] sei zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits abgelaufen gewesen. Durch die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung sei die zweiwöchige Widerrufsfrist in Lauf gesetzt worden. Zwar seien die verwendeten Belehrungen fehlerhaft, weil sie mittels der Formulierung "frühestens mit Erhalt"
nicht hinreichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist informiert hätten. Die Beklagte habe sich jedoch des Musters für Widerrufsbelehrungen aus [X.] zu §
14 Abs.
1 [X.] aF bedient,
so dass sie sich auf dessen Ge-setzlichkeitsfiktion berufen könne.
Soweit die Beklagte von der [X.] abgewichen sei, habe dies die Gesetzlichkeitsfiktion nicht beseitigt. Sie habe 6
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6
-
das Muster keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, sondern nur marginale, unerhebliche sprachliche Korrekturen vorgenommen.

II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten
nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass den Klägern
gemäß §
495 Abs.
1 [X.] zunächst das Recht zustand, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach §
355 Abs.
1 und Abs.
2 [X.] in der hier nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §§
32, 38 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung
zu widerrufen.
2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 1.
April 2014 bereits abge-laufen gewesen.
a) Die den Klägern erteilten Widerrufsbelehrungen informierten, was das Berufungsgericht gesehen hat, mittels des Einschubs des Worts "frühestens"
unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist und, was das [X.] nicht erkannt hat, mittels der eingefügten Fußnote: "Bitte Frist im Einzelfall prüfen"
in ihrer konkreten Gestaltung unklar
über die Länge der [X.]frist (vgl. Senatsurteile
vom 12.
Juli 2016

XI
ZR 564/15, [X.]Z 211, 123 Rn.
18
f.
und vom 25.
April 2017

XI
ZR 212/16, juris Rn.
11).

b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung
gemäß Anlage 2 zu §
14 [X.] in der hier wegen §
16 [X.] noch 9
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7
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maßgeblichen, vom 8.
Dezember 2004 bis zum 31.
März 2008 geltenden [X.] kann sich die Beklagte entgegen der Rechtsansicht des [X.] nicht berufen. Die Beklagte hat das Muster, was der Senat durch einen [X.] selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 9.
Mai 2017

XI
ZR 314/15, [X.], 1206 Rn. 13),
in mehrfacher Hinsicht einer inhaltli-chen Bearbeitung unterzogen, die über das nach §
14 Abs.
3 [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der [X.] hinausgeht
(vgl. dazu Senatsurteile
vom 12.
Juli 2016

XI
ZR 564/15, [X.]Z 211, 123 Rn.
22
ff.
und vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR 482/15, [X.], 2295 Rn.
25
ff., zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt).
Unter der Überschrift "Widerrufsrecht"
hat die Beklagte zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah, und den [X.] 3 kursiv gesetzt in den Text übernommen. Im Abschnitt "Widerrufsfolgen"
hat sie den [X.] 6 nicht umgesetzt und den letzten Satz des Musters weggelassen. Unter der Überschrift "[X.]"
hat die Beklagte
die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entgegen den Vorgaben des [X.]es 9 kombiniert. Entgegen der Rechtsansicht des [X.]s ist es für den Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion ohne Belang,
ob die Abweichung vom Muster eine Passage betrifft, die auch ganz hätte entfallen können (Senatsurteile vom 28.
Juni 2011

XI
ZR 349/10, [X.], 1799 Rn.

39 und vom 11.
Oktober 2016 aaO
Rn.
27).

3.
Soweit das Berufungsgericht das Rechtsmittel auch in Bezug auf die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge zurückgewiesen hat, hat es
zudem verkannt, dass es diese Anträge als wirkungslos hätte behandeln müssen. Dabei handelt es sich um einen Verfahrensmangel, der in der [X.] auch ohne Rüge zu berücksichtigen ist
(vgl. [X.], Urteile vom 18.
Mai 1990

V
ZR 190/89, [X.], 1556, 1557, vom 2.
Februar 2006 14
-
8
-

IX
ZR 82/02, [X.], 371 Rn.
17 und vom 14.
März 2008

V
ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397 Rn. 13).
Eine zweitinstanzliche [X.] hindert zwar das Berufungsge-richt nicht, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Beschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO zu erlassen. Wird die den erstinstanzlichen Streitge-genstand betreffende Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach §
522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verliert die [X.] jedoch ent-sprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung ([X.], Urteil vom 3.
November 2016

III
ZR 84/15, [X.], 2342 Rn.
14; Senatsbeschluss
vom 17.
Januar 2017

XI
ZR 170/16, [X.], 152 Rn.
9). Das Berufungsgericht hätte die [X.] daher

unabhängig davon, dass auch die prozessuale Bedingung nicht eingetreten war

als wirkungslos behandeln müssen. Durch die Sachentschei-dung über die Hilfsanträge
sind die Kläger (formell) beschwert, weil die [X.] der Entscheidung des [X.] weiter
reicht als eine Behandlung der Hilfsanträge
in entsprechender Anwendung von §
524 Abs.
4 ZPO ([X.] vom 17.
Januar 2017 aaO).

III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§
561 ZPO). Insbesondere kann der Senat mangels hinreichender Fest-stellungen nicht von einer §
242 [X.] widerstreitenden Ausübung des Wider-rufsrechts ausgehen.

15
16
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9
-
IV.
Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Mangels [X.] ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird sich nach Maßgabe der nach Erlass der angefochtenen Entscheidung präzisierten Grundsätze mit der Frage auseinan-derzusetzen zu haben, ob der Ausübung des Widerrufsrechts §
242 [X.] ent-gegen gestanden hat (vgl. Senatsurteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR 501/15, [X.]Z 211, 105 Rn.
39
ff. und XI
ZR 564/15, [X.]Z 211, 123 Rn.
34 ff. sowie vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR 482/15, [X.], 2295 Rn.
30).
2. Sollte das Berufungsgericht
zu dem Ergebnis kommen, der Widerruf der Kläger habe die Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt, wird es
hinsichtlich des auf Rückzahlung der erbrachten Zins-
und Tilgungsleistungen "Zug um Zug"
gegen Zahlung der von den Klägern aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis zu erbringenden Leistungen gerichteten Klageantrags die mittlerweile hierzu ergangene Senatsrechtsprechung zu be-achten haben (vgl. Senatsurteil vom 25.
April 2017

XI
ZR 108/16, [X.],
1008 Rn.
18
ff.).
Falls der Klageantrag zu den beanspruchten Nutzungen

anders als bis-lang

gemäß §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO hinreichend bestimmt
gefasst wird, wird das Berufungsgericht, soweit es auf die Vermutung zurückgreift, die Beklagte habe mit den Zins-
und Tilgungsleistungen Nutzungen in einer bestimmten Hö-he erwirtschaftet,
Feststellungen dazu zu treffen haben, ob zwischen den Par-teien Immobiliardarlehensverträge im Sinne des §
492 Abs.
1a Satz
2 [X.] in der vom 1.
August 2002 bis zum 18.
August 2008 geltenden Fassung zustande 17
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10
-
gekommen sind (vgl. Senatsurteil vom 12.
Juli
2016

XI
ZR 564/15, [X.]Z 211, 123 Rn.
58).

Hinsichtlich des
Klageantrags auf
Zustimmung zur Löschung der Grund-schuld
wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Grundschuld
auch Ansprüche aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis
nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] sichert (vgl. Senatsurteile vom 16.
Mai 2006

XI
ZR 48/04, juris Rn.
19
und vom 26.
September 2006

XI
ZR 358/04, [X.], 26 Rn.
37). In diesem Fall ist der Anspruch auf Rückgewähr des Siche-rungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer beständigen Vorleis-tungspflicht regelmäßig durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt, so dass die Kläger lediglich die Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Grundschuld nach Leistung eines bestimmt bezeichneten Betrags verlan-gen könnten (vgl. Senatsbeschluss vom 17.
Januar 2017

XI
ZR 170/16, [X.], 152 Rn.
7).
Soweit die Kläger die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für [X.] erreichen wollen, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Beklagte sich mit einer ihr aus dem Rückabwicklungsschuldver-hältnis obliegenden Leistung in Schuldnerverzug befunden hat (zu den Voraus-setzungen vgl. Senatsurteil vom 21.
Februar 2017

XI
ZR 467/15, [X.], 906 Rn.
24 ff.). Mit der Begründung, die Beklagte habe ihre
Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt, können die Klä-ger keinen Schadensersatz verlangen (vgl. Senatsurteil vom 21.
Februar 2017 aaO Rn.
34
f.). Die unberechtigte Zurückweisung eines Widerrufs begründet ebenfalls keine Pflichtverletzung, auf die ein Schadensersatzverlangen gestützt werden könnte (für den Widerspruch gegen eine berechtigte Vertragskündigung bereits [X.], Urteil vom 20.
November 2002

VIII
ZR 65/02, [X.], 1724, 21
22
-
11
-
1725
f.). Der Widerspruch des [X.] ist für die Wirksamkeit der [X.]erklärung ohne rechtliche Bedeutung. Es besteht keine vertragliche Ne-benpflicht, die richtige Rechtsauffassung dazu zu vertreten, ob eine Widerrufs-belehrung fehlerhaft ist, die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters
für Widerrufsbe-lehrungen eingreift oder der Ausübung des Widerrufsrechts §
242 [X.] entge-gensteht.

Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem [X.] zugelassenen Rechtsan-walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnis-urteils bei dem [X.], [X.] 45a, 76133 [X.], durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.
Ellenberger
Matthias
Menges

Derstadt
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.05.2015 -
1 [X.]/14 -

[X.], Entscheidung vom 12.10.2015 -
3 [X.] -

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