Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2013, Az. XI ZR 318/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
318/10
Verkündet am:
26.
Februar 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 14.
Januar 2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.] sowie [X.]
Ellenberger, [X.], Dr.
Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der
[X.]n wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
Juli
2010 auf-gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer
Beteili-gung an der

V.

3
GmbH & Co. KG (im [X.]: V
3) in Anspruch.
Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den
Mitarbeiter
K.

der [X.]n am 5.
September
2003 eine Beteiligung an V
3
im Nenn-wert von 30.000

500

.
1
2
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3
-
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V.

AG
(im Folgenden: [X.]) verwendet wer-den. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] auf Dritte übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Bereits zuvor hatte sich der Kläger durch Vermittlung der [X.]n an den Filmfonds "

Erste A.

GmbH &
Co. KG" (nachfolgend: A
I) sowie "

Zweite A.

GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A
II) betei-ligt. Auf den Seiten
24 ([X.]) bzw. 28 ([X.]I) der Prospekte zu diesen Fonds war mitgeteilt worden, dass die [X.] für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergü-tung von 8,5% des [X.] erhielt.
Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung
und Abtretung aller
Rechte aus
der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 31.500

zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie
Prozesszinsen. Des Weiteren begehrt der Kläger
die Feststel-lung, dass die [X.]
verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaft-lichen Nachteilen aus der Beteiligung an V
3
freizustellen, sowie die Feststel-lung des Annahmeverzugs der [X.]n. Das [X.] hat der
Klage im Wesentlichen stattgegeben, hinsichtlich der geltend gemachten vorprozessua-len Zinsen
die Klage
jedoch abgewiesen. Die Berufung der [X.]n hatte kei-nen Erfolg.

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4
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Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse,
im Wesentlichen ausgeführt:
Das [X.] habe zu Recht einen Anspruch des [X.] gegen die [X.] auf Schadensersatz wegen unterlassener
Aufklärung über die von ihr erzielte Rückvergütung
angenommen. Aufgrund des zwischen den [X.]en zustande gekommenen [X.] sei die [X.] verpflichtet gewe-sen, den Kläger auf die von ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage empfangene umsatzabhängige Vergütung hinzuweisen.
Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Vergütung aus dem [X.] oder daneben zumindest teilweise aus den im Prospekt ausgewiesenen Fondsnebenkosten fließe.
Im Prospekt sei die [X.] weder konkret als Empfängerin von Vertriebsprovisionen benannt noch lasse sich die Höhe der an die [X.] geflossenen
Beträge abschätzen.
[X.] eine [X.] fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eines 6
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Anlageberaters gelte. Ein Anleger, der um das mit der Anlageempfehlung ver-bundene Provisionsinteresse der Bank wisse, werde
die
Empfehlung
typischer-weise kritischer würdigen als ohne diese Kenntnis. Da es deshalb nahe liege, dass der Kläger die Anlageentscheidung für V
3 bei gehöriger Aufklärung nicht getroffenen hätte, obliege
es der [X.]n
darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen
entsprechenden Hinweis unbeachtet gelassen hätte.
Die Pflichtverletzung der [X.]n sei zumindest fahrlässig gewesen. Im Zeitpunkt der Anlageentscheidung habe es keine höchstrichterliche Rechtspre-chung gegeben, aufgrund derer sich die [X.] für berechtigt habe halten können, erlangte Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Ein Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem
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nicht mehr im Streit stehenden
-
Beratungs-vertrag nach den Grundsätzen des [X.] ([X.]surteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf-11
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klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig umsatz-abhängige
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Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, son-dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 und [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
17, für [X.]Z bestimmt).
Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der [X.] für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der [X.]srechtspre-chung (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
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und
[X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
18). Wie der [X.] in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des [X.]
über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds-prospekts nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist
([X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur [X.]sbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
5
ff. und vom 19.
Juli 2011 15
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XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff. sowie [X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung er-worben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es
handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung ([X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
28
ff. [X.]).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat ([X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-17
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stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr
bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings -
wie der [X.] nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat ([X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
37
ff.)
-
zu Recht, dass
das [X.] den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des [X.] gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des [X.] als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) für ihre Behaup-tung, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebs-provisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des [X.] entnehmen. Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache -
Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
-
unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch -
wie vorliegend
-
für die [X.] nach §
445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der [X.]n auch kein weiteres Beweismittel zur Verfü-21
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gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der [X.] nicht ent-gegensteht. Die [X.] nach §
445 Abs.
1 ZPO setzt keinen vorhe-rigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus ([X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
39 [X.]).
Da bei der [X.] ein Missbrauch zur Ausforschung beson-ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins [X.]" aufstellt ([X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
40 [X.]). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die [X.] hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumin-dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
3
gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete [X.] des [X.], dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Als weiteren Anhaltspunkt hat die [X.] vorgetragen, der Kläger habe bereits zuvor eine Beteiligung an den Filmfonds A
I und A
II in Kenntnis von Provisi-onszahlungen an die [X.] geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden (vgl. [X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
41).
bb) [X.] hat das
Berufungsgericht auch den von der [X.]n vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu [X.]surteil vom 8.
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42
ff. [X.]).
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-
[X.] ist das Berufungsgericht dem unter
Zeugenbeweis ge-stellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des [X.], sich an V
3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskon-zept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren ([X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Kläger sei es vordringlich um die bei V
3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters
K.

als Zeugen unbeachtet gelas-sen.
[X.]) [X.]
hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Kläger bereits zuvor die Filmfonds A
I und A
II
gezeichnet hatte, bei denen die [X.] Provisionen in Höhe von jeweils 8,5% des [X.] er-hielt,
keine Bedeutung beigemessen.
Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die [X.] bei vergleichbaren früheren 26
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Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein
Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor
oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis
von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über [X.] auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren -
mög-licherweise gewinnbringenden
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Kapitalanlagen festhält und
nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt
([X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
50).
Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der [X.]n zu unterstellenden
Vortrag der [X.]n ist der Kläger bei A
I und A
II über die dort an die [X.] geflossenen Vergütungen aufgeklärt worden. Hatte der Kläger aber Kenntnis davon, dass die [X.] bei A
I und A
II eine Provision in Höhe von jeweils 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V
3 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird den Kläger als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) zu der Behauptung der [X.]n, dass der Anteil den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Be-31
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hauptung der [X.]n zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V
3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen K.

und -
soweit §
445 Abs.
2 ZPO nicht entgegensteht
-
gegebenenfalls den
Kläger als [X.] zu vernehmen haben (vgl. auch [X.]surteil vom 8.
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2012, 1337 Rn.
42
ff.).
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. [X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff.). Sollte das Berufungsgericht inso-weit -
wie der [X.] zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. [X.]sbe-schluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
14;
vgl. auch [X.], [X.], 153
ff. [X.] zu dem Parallelfonds V
4)
-
eine Aufklärungs-pflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden [X.] bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, [X.].
Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Freistellungs-
bzw. Ersatzpflicht der [X.]n nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung [X.]. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Be-trachtungsweise der steuerlichen Vor-
und Nachteile berücksichtigt (vgl. [X.], 33
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Urteile vom 1.
März 2011 -
XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
8
f. und vom 23.
April 2012 -
II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40).

[X.]

Ellenberger

[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.09.2009 -
2-20 O 391/08 -

O[X.], Entscheidung vom 14.07.2010 -
17 U 230/09 -