Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.04.2011, Az. 2 C 48/10

Der Kläger wurde am 23. Januar 2001 zum [X.] (Besoldungsgruppe [X.]) ernannt. Zum 1. Juli 2001 wurde er für die Dauer von zwei Monaten mit dem Ziel der Versetzung an das [X.] abgeordnet und mit der Leitung der dortigen Abteilung Recht und Personal beauftragt. Diese Stelle war der Besoldungsgruppe [X.] zugeordnet. Mit Wirkung von September 2001 wurde er an das [X.] versetzt und dort in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Mit der Aufgabe des Leiters der Abteilung Recht und Personal blieb er "weiterhin" betraut. Im Zuge der Organisations- und Strukturreform der [X.] Polizei wurde der Kläger mit Wirkung von Januar 2005 an die neu geschaffene Polizeidirektion [X.] versetzt. Dort wurde ihm die Wahrnehmung der Aufgaben des Leiters der Abteilung Verwaltung übertragen. Auch dieser Dienstposten ist der Besoldungsgruppe [X.] zugeordnet.

Der Kläger will für den Zeitraum vom 23. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2004 durch Gewährung einer Zulage funktionsgerecht besoldet werden. Antrag, Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht darauf abgestellt, es fehle an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Erhöhung der Besoldung des [X.]. § 46 Abs. 1 [X.] sehe die Gewährung einer Zulage in den Fällen der dauerhaften Übertragung höherwertiger Aufgaben nicht vor.

Dem tritt der Kläger mit seiner Revision entgegen. Nach seiner Rechtsauffassung erfasst § 46 Abs. 1 [X.] alle Fallgestaltungen, in denen ein Beamter höherwertige Aufgaben wahrnehme, wenn die dazugehörige Planstelle vakant sei.

In der mündlichen Verhandlung am 28. April 2011 hat er die Klage mit Zustimmung des Beklagten im Umfang seines ursprünglich auch auf die Zahlung nicht nur von Prozess-, sondern auch von Verzugszinsen gerichteten Begehrens zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das Berufungsurteil.

Der Vertreter des [X.] beteiligt sich an dem Verfahren. Er hält das Berufungsurteil für richtig.

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 141 Satz 1, § 125 [X.]bs. 1 Satz 1, § 92 [X.]bs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und sind die angegriffenen Urteile gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 269 [X.]bs. 3 Satz 1 ZPO in diesem Umfang für wirkungslos zu erklären.

Im Übrigen ist die Revision des [X.] begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des § 46 [X.]bs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes i.d.F. vom 6. [X.]ugust 2002 - [X.] - ([X.]). Der Kläger hat einen [X.]nspruch auf Gewährung der Zulage für den Zeitraum vom 23. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2004.

1. Gemäß § 46 [X.]bs. 1 [X.] ist einem Beamten, dem die [X.]ufgaben eines höherwertigen [X.]mtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser [X.]ufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses [X.]mtes vorliegen.

Der Kläger hat die der Besoldungsgruppe [X.] zugeordneten [X.]ufgaben des Leiters der [X.]bteilung Recht und Personal des [X.] vorübergehend vertretungsweise i.S.d. § 46 [X.]bs. 1 [X.] wahrgenommen. Dieses Funktionsamt (Dienstposten) war trotz vorhandener Planstelle in dem vorgenannten Zeitraum vakant, da es nicht mit einem Beamten besetzt war, der das seiner Wertigkeit entsprechende [X.] der Besoldungsgruppe [X.] innehatte.

Das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend vertretungsweise" stellt einen einheitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren [X.] zugeordneten [X.]ufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren [X.] übertragen werden (Beschluss vom 21. [X.]ugust 2003 - BVerwG 2 [X.] 48.02 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 1 S. 1 f.).

Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden (vgl. BTDrucks 13/3994 [X.]; ferner Urteil vom 28. [X.]pril 2005 - BVerwG 2 [X.] 29.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 3 S. 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 4). Daraus folgt, dass das Merkmal "vorübergehend vertretungsweise" nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem [X.] fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der [X.] benötigt werden (vgl. Urteil vom 28. [X.]pril 2005 a.a.[X.] f.).

Die [X.]ufgaben eines höherwertigen [X.]mtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als "dauerhaft" oder "endgültig" bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden [X.] in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das [X.]mt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird (vgl. Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 [X.] 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> = [X.] 239.1 § 36 [X.] Nr. 2 S. 3 und vom 25. November 2004 - BVerwG 2 [X.] 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> = [X.] 11 [X.]rt. 33 [X.]bs. 2 GG Nr. 31 S. 23).

Dieser Bedeutungsgehalt des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit dem in § 18 [X.] statuierten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen [X.]nforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Nach Satz 2 sind die Ämter nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.

Der gesetzliche Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung fordert die amtsangemessene Beschäftigung der Beamten. Ihnen sollen [X.], d.h. [X.]ufgabenbereiche, übertragen werden, deren Wertigkeit ihrem [X.] entspricht (vgl. Urteile vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 [X.] 26.05 - BVerwGE 126, 182 = [X.] 11 [X.]rt. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff. und vom 18. September 2008 - BVerwG 2 [X.] 8.07 - BVerwGE 132, 31 = [X.] 11 [X.]rt. 33 [X.]bs. 5 GG Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.). Die Verknüpfung von Status und Funktion gehört zu dem geschützten Kernbestand von [X.]. [X.]rt. 33 [X.]bs. 5 GG (Urteil vom 22. März 2007 - BVerwG 2 [X.] 10.06 - BVerwGE 128, 231 = [X.] 237.7 § 25a [X.] Nr. 1, jeweils Rn. 18). Sie korreliert mit dem Prinzip der Übertragung aller einer Laufbahn zugeordneten Ämter auf Lebenszeit, dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der amtsangemessenen [X.]limentation (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - [X.]E 70, 251 <267 f.>).

Der Normzweck des § 46 [X.]bs. 1 [X.] bestätigt die [X.]nknüpfung an den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung: Die Notwendigkeit, in den Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch [X.]usweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen (Urteil vom 28. [X.]pril 2005 a.a.[X.] und Beschluss vom 23. Juni 2005 a.a.[X.] f.).

Dieses Verständnis des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" wird auch durch die Entstehungsgeschichte des § 46 [X.]bs. 1 [X.] gestützt. Die Vorschrift geht auf [X.]rt. 3 Nr. 15 des [X.] (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 ([X.]) zurück. Dem seinerzeitigen Gesetzentwurf der Bundesregierung zufolge sollte der [X.]nwendungsbereich der zuvor nur auf bestimmte landesrechtliche Regelungen ausgerichteten Zulagennorm ausdrücklich auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von [X.]ufgaben eines höherwertigen [X.]mtes ausgedehnt werden. Beamten sollte unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit einer Planstelle und der Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Voraussetzungen bereits "nach sechs Monaten der unmittelbaren Wahrnehmung der [X.]ufgaben eines höherwertigen [X.]mtes" ein [X.]nspruch auf Zahlung der Zulage zustehen (BTDrucks 13/3994 [X.]). Die Gesetzesfassung gründet auf einem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, der damit "erhebliche" - nicht nur - "verfassungsrechtliche Bedenken" des Bundesrates aufgriff (BTDrucks 13/3994 [X.] und 13/6825 S. 5; vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 28. [X.]pril 2005 a.a.[X.] f.). Mit dem Begriff "vorübergehend vertretungsweise" sollte unter anderem sichergestellt werden, dass § 46 [X.]bs. 1 [X.] nur im Falle der Vakanzvertretung, nicht hingegen auch im Falle der Verhinderungsvertretung [X.]nwendung findet (BTDrucks 13/3994 [X.]; vgl. auch [X.] 499/1/96 S. 2 und [X.] 885/5/95).

Dass der Begriff "vorübergehend vertretungsweise" selbst langjährige Vakanzvertretungen erfasst, wird auch aus dem Umstand deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals "vorübergehend vertretungsweise" die Regelung des § 46 [X.]bs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 [X.] i.d.F. vom 23. Mai 1975 beibehalten hat. Danach war die Zulage ruhegehaltfähig, wenn sie ununterbrochen mehr als zehn Jahre gezahlt wurde. Das Nebeneinander beider Normen bis zur [X.]ufhebung von § 46 [X.]bs. 3 [X.] i.d.F. vom 23. Mai 1975 durch [X.]rtikel 5 Nr. 10 des [X.] 1998 ([X.] 1666 <1669>) indiziert, dass der Gesetzgeber den [X.]nwendungsbereich der [X.] auch auf langjährige Vakanzvertretungen erstreckt wissen wollte.

Dass der Kläger die Vakanzvertretung beim [X.] nur zeitlich begrenzt wahrnehmen sollte, ergibt sich daraus, dass die [X.]uflösung dieser Behörde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 bereits seit 2000 feststand.

Der Kläger hat die der Besoldungsgruppe [X.] zugeordneten [X.]ufgaben des Leiters der [X.]bteilung Recht und Personal des [X.] bereits am 31. Dezember 2002 ununterbrochen für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten wahrgenommen. Das für die Gewährung der Zulage weiter erforderliche Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 [X.]bs. 1 [X.] erfüllte er hingegen erst zum 23. Januar 2003.

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht bei [X.]blauf der Wartefrist von 18 Monaten vorliegen. Treten sie danach ein, ist die Zulage zu gewähren, falls auch die übrigen Voraussetzungen des § 46 [X.]bs. 1 [X.] zu dem späteren Zeitpunkt weiterhin erfüllt sind. Dies folgt aus dem Normzweck und dem systematischen Zusammenhang mit § 18 [X.]. Der Wortlaut trifft hierzu keine eindeutige [X.]ussage.

§ 46 [X.]bs. 1 [X.] sieht eine Zahlung nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen [X.]s vorliegen, dem die übertragenen [X.]ufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte [X.] nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 [X.]bs. 1 [X.] nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige [X.]mt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. "[X.]", Urteil vom 7. [X.]pril 2005 - BVerwG 2 [X.] 8.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BTDrucks 13/3994 [X.]). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht.

§ 46 [X.]bs. 1 [X.] liegt insoweit die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr nur einem Beamten die Wahrnehmung der [X.]ufgaben eines höherwertigen [X.]mtes überträgt, dem das entsprechende [X.] im Wege der Beförderung verliehen werden kann (vgl. Urteile vom 27. September 1968 - BVerwG 6 [X.] 14.66 - [X.] 232 § 109 [X.] Nr. 17 S. 46 und vom 19. Januar 1989 - BVerwG 2 [X.] 42.86 - BVerwGE 81, 175 <184> = [X.] 239.1 § 5 [X.] Nr. 5 S. 9).

Gemäß § 33 [X.]bs. 2 Nr. 3 des [X.] vom 14. Juni 1999 - [X.] - ([X.]) und § 7 [X.]bs. 4 Satz 1 Nr. 3 der [X.] Laufbahnverordnung vom 15. [X.]ugust 2000 - SächsLVO - ([X.]) ist eine Beförderung regelmäßig vor [X.]blauf von zwei Jahren nach der letzten Beförderung nicht zulässig. Der Kläger ist am 23. Januar 2001 zum [X.] ernannt worden. Eine Beförderung in das funktionsgerechte [X.] wäre daher frühestens am 23. Januar 2003 möglich gewesen.

Die Höhe der Zulage des [X.] für den Zeitraum vom 23. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2004 bemisst sich gemäß § 46 [X.]bs. 2 [X.] nach dem Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der [X.] und [X.].

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 Satz 1, § 288 [X.]bs. 1 Satz 2, § 247 BGB, die im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind, soweit das einschlägige [X.] - wie hier - keine gegenteilige Regelung enthält. Der [X.]usschluss von Verzugszinsen in § 3 [X.]bs. 6 [X.] umfasst als spezialgesetzlich abweichende Regelung nicht zugleich den [X.]nspruch auf Prozesszinsen (Urteil vom 30. Oktober 2002 - BVerwG 2 [X.] 24.01 - [X.] 240 § 58a [X.] Nr. 1 S. 5 m.w.N.).