Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.10.2008, Az. V ZR 71/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 31. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Oktober 2008 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil der 24. Zivilkammer des [X.] vom 2. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 9. Juni 1981 bestellte die Klägerin den [X.] ein Erbbaurecht an ihrem Grundstück Gemarkung [X.], Flur 4, Flurstück 1073, für das ein jährlicher Erbbauzins von 2.916 DM vereinbart [X.]. In § 4 (4) des Vertrages heißt es u.a: 1 "Jede Vertragspartei kann verlangen, daß die Höhe des [X.] zum 1. eines Kalenderjahres nach Ablauf von drei Jahren seit [X.] oder seit der letzten Änderung des [X.] neu - 3 - festgesetzt wird. Die erste Änderung ist frühestens zum 1. Jan. 1984 zulässig. Der Erbbauzins wird durch Einigung beider Parteien dem ver-änderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse ange-paßt. § 315 [X.] gilt entsprechend. Bei den Einigungsverhandlungen soll die Entwicklung folgender vom [X.] als Richtlinien dienen: das Bruttoeinkommen aus unselbständiger Arbeit eines 4 Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Ein-kommen, der Preisindex für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen (Ba-sisjahr 1976 Œ 100). – Das Anpassungsverlangen muß schriftlich – geltend gemacht wer-den. Der Brief ist spätestens am 1. Nov. bei der Post aufzugeben, wenn die Änderung mit dem 1. Januar des nachfolgenden [X.] werden soll." In § 4 (6) des Vertrages ist bestimmt, dass eine Erhöhung des [X.] durch Eintragung einer zusätzlichen Reallast in Höhe des [X.] abzusichern ist. 2 3 Das Grundstück wurde vereinbarungsgemäß mit einem Wohnhaus be-baut. Den Erbbauzins passten die Parteien mehrmals an, zuletzt aufgrund des Erhöhungsverlangens vom 27. August 1998 auf 4.671,43 DM. Einer weiteren Erhöhung um 268,97 • mit Wirkung zum 1. Januar 2005, die die Klägerin auf der Grundlage der Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe" und der "Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel" sowie des "Indexes für die Verbraucherpreise" errechnet hatte, stimmen die Beklagten nicht zu. Sie machen insbesondere geltend, die von der Klägerin zugrunde gelegten Kriterien entsprächen nicht den vertraglich vereinbarten. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zustimmung zu der genannten [X.] und Bewilligung einer Reallast in Höhe des [X.]. Sie stützt sich hierzu auf ein Erhöhungsverlangen vom 28. Oktober 2004. Die als 4 - 4 - Anlage zur Klageschrift eingereichte Kopie dieses Schreibens ist lediglich mit einem Handzeichen versehen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der diese u.a. erstmals geltend gemacht [X.], das Schreiben vom 28. Oktober 2004 sei nicht unterschrieben, ist erfolglos geblieben. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zu-rückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält beide [X.] für gerechtfertigt. [X.] habe die Klägerin ihr Erhöhungsverlangen auf zutreffende Berech-nungsgrundlagen gestützt. Die vertraglich vereinbarten Indices würden nicht mehr fortgeführt. Die stattdessen von der Klägerin herangezogenen Anpas-sungskriterien entsprächen den Billigkeitskriterien des § 9a Abs. 1 [X.] und in ihrer statistischen Aussage (weitgehend) den vertraglich vereinbarten Bemessungsgrundlagen. Der Dienstleistungssektor müsse unberücksichtigt bleiben, weil es bereits zur [X.] des Vertragsschlusses einen starken [X.] gegeben habe, auf den die Parteien in dem Vertrag aber gerade nicht abgestellt hätten. Das Berufungsvorbringen der Beklagten zur Unwirk-samkeit des [X.] vom 28. Oktober 2004 könne nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. 5 I[X.] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 - 5 - 7 1. Allerdings geht das Berufungsgericht der Sache nach zutreffend davon aus, dass die durch den Fortfall der vertraglich vereinbarten Bemessungsgrund-lagen entstandene Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (Senat, [X.]. v. 12. Oktober 2007, [X.], NJW-RR 2008, 251, 254), dass dabei darauf abzustellen ist, was die Parteien bei Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten und dass hierzu zunächst an die in dem Vertrag enthaltenen Regelungen und Wertungen anzuknüpfen ist (Senat, [X.], 135, 141; [X.], [X.]. v. 1. Juni 2005, [X.], NJW-RR 2005, 1421, 1422 m.w.[X.]). Vor diesem Hintergrund ist von § 4 (4) des Vertrages auszugehen, wonach der Erbbauzins dem veränderten Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse [X.] ist. Aus der Verweisung auf § 315 [X.] ergibt sich, dass die Anpassung der Billigkeit entsprechen muss (dazu Senat, [X.]. v. 19. Januar 2001, [X.], NJW 2001, 1930). Die in dem Vertrag als Richtlinien genannten statistischen Werte dienen der Konkretisierung dieses Maßstabs. Daher sind die [X.] im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch diejenigen zu ersetzen, die den fortgefallenen Indices am nächsten [X.] und die deshalb am besten geeignet sind, den in § 4 (4) des Vertrages zum Ausdruck gekommenen Willen der [X.] umzusetzen (vgl. auch [X.], [X.] 2003, 92, 97; [X.]/[X.], [X.] 2007, 337, 339 f.). 2. Gemessen daran ist es zwar revisionsrechtlich unbedenklich, wenn das Berufungsgericht die Zugrundelegung des [X.] hat; es entspricht allgemeiner Auffassung, dass dieser dem seit 2003 nicht mehr festgestellten Preisindex für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen am nächsten kommt (Senat, [X.]. v. 12. Oktober 2007, [X.], NJW-RR 2008, 251, 254; [X.], [X.] 8 - 6 - 2003, 92, 97; [X.]/[X.], [X.] 2007, 337, 340). Jedoch unterliegt das Berufungsurteil schon deshalb der Aufhebung, weil der Verbraucherpreisindex erst für die [X.] ab 1. Januar 2003 herangezogen werden darf. Erst ab diesem [X.]punkt steht der vertraglich vereinbarte Maßstab nicht mehr zur Verfügung mit der Folge, dass eine Lücke vorliegt, die im Wege ergänzender Vertragsaus-legung zu schließen ist (vgl. Senat, [X.]. v. 12. Oktober 2007, [X.], NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.[X.]). Für die [X.] davor bleibt das vertraglich ver-einbarte [X.] verbindlich. Letzteres gilt auch mit Blick auf das zur Entwicklung der Bruttoeinkommen vereinbarte Anpassungskriterium, für das - soweit ersichtlich - statistisches Material bis einschließlich 1998 verfügbar ist. Die Ermittlung der maßgeblichen Indexzahlen ist dem Tatrichter vorbehalten (Senat, [X.]. v. 12. Oktober 2007, [X.], NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.[X.]). 3. Darüber hinaus erweist sich die Heranziehung des Mittelwerts aus den Indices "Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe" und "Brut-toverdienste der Angestellten in Industrie und Handel" anstelle des vertraglich für die Bemessung der Einkommensentwicklung zugrunde gelegten Kriteriums schon im rechtlichen Ausgangspunkt als rechtsfehlerhaft. 9 a) Entgegen der Auffassung der Revision folgt das allerdings nicht be-reits daraus, dass es nach dem Wegfall der vertraglich vereinbarten [X.] nur noch allein auf die Preisentwicklung ankäme. Nach § 4 (4) des Vertrages hängt die nach billigem Ermessen (§ 315 [X.]) zu treffende An-passung des [X.] von einer Veränderung der wirtschaftlichen [X.] ab. Für deren Feststellung haben die Parteien ausdrücklich sowohl die Entwicklung der Preise als auch die der Einkommen für maßgeblich erachtet. Daran bleiben die Beklagten gebunden. Etwas anderes könnte sich allenfalls 10 - 7 - nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 [X.]) ergeben. Voraussetzung hierfür wäre eine schwerwiegende Änderung der dem Vertrag zugrunde gelegten Umstände, die das Festhalten der Beklagten an dem Vereinbarten unzumutbar machte (vgl. nur [X.]/ [X.], [X.], 67. Aufl., § 313 [X.]. 40 f. m.w.[X.]). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Revision verweist auf keinen Sachvor-trag, der die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage tragen könnte. Im Übrigen spricht gegen einen solchen Wegfall, dass das Statistische Bundes-amt noch in seiner Veröffentlichung "Löhne und Gehälter, April 2006" Ein[X.]sindices ausdrücklich als für Erbbauzinsanpassungen geeignet bezeichnet. b) Wie die Bezugnahme des Berufungsurteils auf das erstinstanzliche Ur-teil nahe legt, scheint das Berufungsgericht die ergänzende Vertragsauslegung an der zu § 9a Abs. 1 Satz 2 [X.] ergangenen Rechtsprechung ausge-richtet zu haben. Diese Vorschrift begrenzt indessen lediglich einen vertraglich vereinbarten Anpassungsanspruch. Sie setzt diesen voraus und kann daher nicht für die Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob und in welchem Umfang ein Vertrag eine Erhöhung gewährt (vgl. Senat, [X.]Z 75, 279, 282 f.; [X.]. v. 30. April 1982, [X.], NJW 1982, 2382, 2383; [X.]. v. 17. Oktober 1986, [X.], [X.], 1475, 1477; [X.]. v. 17. Oktober 1986, [X.], [X.], 19, 20). 11 c) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht bei der Billigung der von der Klägerin für die Entwicklung der Bruttoeinkommen zugrunde gelegten [X.] (Mittelwert aus den Indices Bruttoverdienste der Arbeiter im produzierenden Gewerbe und Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel) nicht erwogen, dass seit 1999 Erhebungen für die Gesamtheit aller privaten Haushal-te durchgeführt werden, die zwar nicht nach der Höhe des Einkommens [X.], wohl aber nach der Anzahl ihrer Mitglieder (vgl. [X.], [X.], S. 543 f.). Es spricht einiges dafür, dass die insbesondere für den [X.] "Paare mit Kind(ern)" festgestellten [X.] des Bruttoeinkommens aus unselbständiger Arbeit der in § 4 (4) des Vertrages vereinbarten Bemessungsgrundlage näher kommen als die von dem Berufungsgericht herangezogenen Werte, zumal die nach [X.]en un-terscheidenden Statistiken unter Ausklammerung sehr hoher Haushaltsein-kommen erstellt worden sind (vgl. aaO). Zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der verschiedenen Maßstäbe bietet es sich an, eine Auskunft des [X.] zu den tatsächlichen Grundlagen der Statistiken einzuholen (vgl. auch Senat, [X.]Z 77, 188, 191). Das überlässt der Senat - ebenso wie die Ermittlung der einschlägigen Indexzahlen - dem Berufungsgericht. 4. Keinen Bestand haben kann schließlich die Annahme des Berufungs-gerichts, das Erhöhungsverlangen sei bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2005 gerechtfertigt. Die Revision rügt zu Recht, dass den Beklagten der Hinweis dar-auf, das [X.] vom 28. Oktober 2004 sei "weder von der Kläge-rin noch von einer ordnungsgemäßen Vertretung unterzeichnet", nicht nach § 531 ZPO versagt ist. Nach § 4 (4) des Vertrages unterliegt das [X.]. Die Klägerin hat mit der Klage nicht die Zusendung eines dieser Form genügenden [X.] behauptet. Das der Klage als Anlage beigefügte Schreiben enthält unstreitig nur ein Handzeichen. Die Berufung auf die Unschlüssigkeit des gegnerischen Vortrags unterliegt nicht der Präklusion. Das Berufungsgericht wird daher der erst auf den Einwand der [X.] erhobenen und unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin nach-zugehen haben, den Beklagten sei ein von einer vertretungsberechtigten Per-son unterzeichnetes Exemplar des [X.] zugegangen. Sollte sich das Berufungsgericht hiervon nicht überzeugen können, wird man die [X.] - 9 - geschrift vom 22. April 2006 als erneutes Erhöhungsverlangen mit der Folge zugrunde legen müssen, dass eine Anpassung des [X.] erst ab dem 1. Januar 2007 in Betracht kommt. 14 5. Das Berufungsurteil ist nach allem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine ab-schließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). II[X.] Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf Folgendes hin. 15 1. Die Entwicklung der maßgeblichen Werte ist erst seit dem Abschluss des [X.] zu berücksichtigen. Ob Monatswerte oder [X.] heranzuziehen sind, ist eine Frage der - von dem [X.] insoweit unterlassenen - Vertragsauslegung (vgl. Senat, [X.]Z 87, 198, 201; [X.]. v. 24. April 1992, [X.], [X.], 2088). Da § 4 (4) des Vertrages hinsichtlich des Anpassungszeitpunkts, der Anpassungshäufigkeit und der ersten Anpassung auf ganze Kalenderjahre bzw. den ersten Tag eines Kalenderjahres abstellt, begegnet die Berechnung mit Jahresdurchschnittswer-ten zwar grundsätzlich keinen Zweifeln. Das gilt jedoch nicht für den Beginn der Betrachtung. Stellte man auch für das [X.] auf den [X.] ab, bezöge man die [X.] von Januar bis Juni 1981 in die Berechnung der Erbbauzinsanpassung ein, obwohl die Parteien die Höhe des [X.] erst im Juni 1981 vereinbart haben. Das erscheint nicht sachge-recht. 16 - 10 - 2. Soweit es um die Beschränkung des vertraglichen Anpassungsan-spruchs nach § 9a Abs. 1 [X.] geht, hält der Senat daran fest, dass ein zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nur gezeichnet wird, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die [X.] berücksichtigt werden (vgl. nur [X.]Z 75, 279, 286 f.; 77, 188, 190 ff.; 77, 194, 200 f.; 87, 198; 146, 280, 286; [X.]. v. 26. Februar 1988, [X.], NJW-RR 1988, 775 f. m.w.[X.]). Das Niveau der Lebenshaltung, der sog. [X.], ist von der Entwicklung der Lebenshaltungskosten ebenso ab-hängig wie von der Einkommenssituation. Dabei kommt es lediglich darauf an, den für einen breiten Teil der Bevölkerung maßgebenden Durchschnitt zu be-rücksichtigen. Eine lückenlose Erfassung sämtlicher einschlägiger Daten schei-det aus. 17 a) Diesen Anforderungen genügen die bislang herangezogenen [X.], wonach neben der Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Verbraucherpreise mit gleicher Gewichtung auf die Entwicklung der Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel abzustellen ist (Senat, aaO). Daran hält der Senat in Übereinstimmung mit dem Schrifttum (vgl. etwa [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 9a [X.] [X.]. 9; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 9a [X.] [X.]. 6; MünchKomm-[X.]/v. [X.], 4. Aufl., § 9a [X.] [X.]. 9; [X.]/[X.], [X.], § 9a [X.] [X.]. 7; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 9a ErbbVO [X.]. 13; Soergel/Stürner, [X.], 13. Aufl., § 9a [X.] [X.]. 8; [X.]/[X.], [X.] [2002], § 9a ErbbVO [X.]. 7; [X.], Praktische Fragen des Erbbaurechts, 5. Aufl., [X.]; [X.]/[X.], Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Aufl., § 9a [X.]. 22; Linde/Richter, Erbbau-recht und Erbbauzins, 3. Aufl., [X.]. 171; v. [X.]/[X.], Handbuch des [X.], 3. Aufl., [X.]. 6.187 ff.) fest. Das ist umso mehr gerechtfertigt, als der 18 - 11 - Index der Bruttomonatsverdienste der Angestellten seit 1995 nicht mehr auf die Industrie und den Handel beschränkt ist, sondern auch die Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern sowie das Kredit- und Versicherungsgewerbe umfasst und damit auf eine breitere Grundlage gestellt worden ist. Ob für spätere [X.]räume andere - auf der Grundlage des [X.] seit 2007 erhobene - Werte heranzuziehen sind (vgl. auch [X.]. 557/06 S. 8), bedarf hier keiner Entscheidung. b) Bei der Prüfung, ob und inwieweit dem vertraglichen Erhöhungsan-spruch die durch § 9a Abs. 1 [X.] gezogene Billigkeitsschranke entge-gensteht, sind die Monatswerte der statistischen Indices maßgeblich, die vor 19 - 12 - der Stellung des Erhöhungsverlangens zuletzt veröffentlicht wurden (Senat, [X.]Z 87, 198, 201). [X.] [X.] Stresemann

Czub [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.01.2007 - 61 C 142/06 (14) - [X.], Entscheidung vom 02.04.2008 - 24 S 12/07 -