Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2001, Az. 3 StR 72/01

[X.]/01vom29. März 2001in der [X.] schweren Bandendiebstahls u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu Ziff. 2. auf dessen Antrag - am29. März 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Oktober 2000 mit den Feststellungen,soweit sie die bandenmäßige Begehungsweise betreffen, auf-gehoben. Die übrigen äußeren und inneren Feststellungen [X.] bleiben bestehen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in zwölf vollendeten und zwei versuchten Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte [X.] Angeklagten hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Er-folg.1. Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte in der [X.] 30. März 1999 bis zum 9. Mai 1999 14 [X.] begangen, [X.] die Taten 1 bis 6 bis zum 31. März 1999 zusammen mit zwei Mittätern [X.] 3 -übte. Nach der Festnahme eines Mittäters war in den weiteren Fällen 7 bis 14jeweils ein zweiter Mittäter, in einem dieser Fälle auch ein dritter unbekanntGebliebener beteiligt.Zur [X.] hat das [X.] ausgeführt: "Der Angeklagte undseine Mittäter, die alle aus dem gleichen Ort in [X.] stammen und sichzur Überzeugung der Kammer schon in ihrer Heimat kennengelernt haben, sindillegal in die [X.] eingereist, um hier von [X.] systematisch und gezielt Diebstähle in großem Stil zu organisieren unddurchzuführen" ([X.], 12).Die Annahme einer über eine mittäterschaftliche Tatbeteiligung hinaus-gehenden bandenmäßigen Begehung ist durch die bisher getroffenen Fest-stellungen nicht belegt. Zu den Vorstrafen des Angeklagten teilt das Urteil mit,daß er u.a. 1997 wegen Bandendiebstahls in fünf Fällen verurteilt worden ist,ohne Einzelheiten zur damaligen Bande zu erwähnen. Zu den jetzt angeklagtenTaten hat der Angeklagte jegliche Tatbeteiligung bestritten und nur ausgesagt,den Mittäter [X.]zu kennen. Dieser hat sich in dem gegen ihn gerichtetenVerfahren dahin eingelassen, den Angeklagten und den weiteren [X.]aus seiner Heimat zu kennen. In der Hauptverhandlung gegen den [X.] hat er "erneut" (?) ([X.]) ausgesagt, den Angeklagten nicht zukennen. Über den dritten Mittäter [X.]teilt das Urteil außer dessen konkre-ten Tatbeteiligung, auf die aufgrund von Indizien geschlossen wird, nichts mit.Der vierte Täter schließlich ist unbekannt geblieben. Damit fehlt für die tatrich-terliche Überzeugungsbildung, "alle" Mittäter stammen aus dem gleichen Ort in[X.] und seien illegal in die [X.] eingereist, "umhier ... Diebstähle in großem Stil zu organisieren und durchzuführen" eine aus-reichende Tatsachengrundlage. Das gleiche gilt auch für die Annahme der- 4 -Strafkammer, der festgenommene Mittäter [X.] sei offensichtlich durch einenanderen Mittäter ersetzt worden ([X.] oben). Auch dafür fehlt es an einemausreichenden Beleg.Die insoweit getroffenen Feststellungen waren daher aufzuheben. [X.] zu den [X.] getroffenen inneren und äußeren Feststel-lungen sind von der Aufhebung nicht betroffen und bleiben bestehen. Ergän-zende Feststellungen - z.B. auch zum Beisichführen eines gefährlichen [X.] (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB); zur Gewerbsmäßigkeit (§ 243Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) - sind möglich.2. [X.] hat aus dem Strafrahmen des § 244 a StGB auf Einzel-strafen zwischen sechs Monaten und zwei Jahren und drei Monaten [X.] dabei im Fall 9 einen minder schweren Fall angenommen. Ob in den [X.] und 5 die Strafe wegen Versuchs gemildert worden ist, läßt sich dem Ur-teil nicht entnehmen.Der [X.] kann nicht ausschließen, daß das [X.] auf mildereStrafen erkannt hätte, wenn es anstelle des Strafrahmens des § 244 a StGB(Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zehn Jahren) den des § 243 Abs. 1 StGB(Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zehn Jahren) zugrundegelegt [X.] Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] für die rechtliche Be-wertung der Fälle, an denen nur zwei Täter beteiligt waren, auf den Beschlußdes Großen [X.]s für Strafsachen des [X.] vom 22. März2001 - [X.] 1/00 - hin, nach dem der Begriff der Bande den [X.] mindestens drei Personen voraussetzt.Für die übrigen Fälle gilt nach dem genannten Beschluß, daß sich diedrei Personen mit dem Willen verbunden haben müssen, künftig für eine ge-- 5 -wisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Diebstahl-staten zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in ei-nem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich.[X.] Miebach [X.]Becker