Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2003, Az. X ZR 129/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:16. Dezember 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 631a)Ob der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung eines Datenverarbeitungspro-gramms verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode des [X.] muß, ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach den [X.] Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten [X.] kanndabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das [X.] durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortent-wicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf.b)Haben die Vertragsparteien nicht im einzelnen vereinbart, was das zu erstellendeProgramm zu leisten hat, schuldet der Unternehmer ein Datenverarbeitungspro-gramm, das unter Berücksichtigung des vertraglichen Zwecks des [X.] der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht. [X.] sich hieraus im einzelnen ergeben, hat der Tatrichter [X.] mit sachverständiger Hilfe festzustellen.[X.], Urteil vom 16. Dezember 2003 - [X.] - OLG [X.] Aschaffenburg- 2 -- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. Dezember 2003 durch [X.] [X.],[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.] Recht erkannt:Auf die Revisionen der Klägerin und des [X.]n wird das [X.] März 2001 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Bamberg teilweise, nämlich im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden [X.] ist und soweit das Berufungsgericht die Widerklage des [X.] in Höhe eines Betrages von 150.457,20 DM(= 76.927,54 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu anderweiter [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Klägerin ist das [X.]Institut der ... und betreut diese gegen Entgelt unter anderem auf [X.] der Informationsverarbeitung. Der [X.] war bei der Klägerin undder S. bank ([X.]) tätig, bevor ersich selbständig machte. Zwischen den Parteien bestanden seit 1984 ge-schäftliche Kontakte; die Klägerin übertrug dem [X.]n mehrere Aufträgezur Entwicklung von Software.Mit [X.] verpflichtete sich der [X.] gegenZahlung einer Vergütung von 327.500,-- DM, die Software "[X.]([X.] )" zu erstellen. Hierbei handelte es sich um [X.] für die Abwicklung von Wertpapieraufträgen für ausländische [X.]. Es war vorgesehen, daß dieses System im Einsatz mit dem auf dem Groß-rechner des Genossenschaftsrechenzentrums in [X.]installiertenProgramm WV. kommunizieren sollte.Die für den 30. Juni 1989 vorgesehene Fertigstellung verzögerte sich,zum Teil aufgrund von Änderungs- und Erweiterungswünschen der Klägerin,zum Teil aus anderen Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind. [X.] der Klägerin, die [X.], setzte der Klägerin [X.] "letzte Frist" bis zum 24. September 1992 für die Fertigstellung und drohteden Rücktritt vom Vertrag und Schadensersatzforderungen an, falls die Frist- 5 -nicht eingehalten werde. Die Klägerin forderte daraufhin den [X.]n [X.] vom 25. September 1992 unter Fristsetzung zur Beseitigung [X.] auf und drohte ihrerseits dem [X.]n ebenfalls [X.].Der [X.] übersandte der Klägerin zwei "Endabrechnungen", wonachihm abzüglich von Abschlagszahlungen aus dem [X.] -Projekt noch eine [X.] von 150.457,20 DM zustand. Die Klägerin lehnte die Zahlung ab undführte in einem Antwortschreiben aus, der [X.] habe trotz [X.] nicht den vertraglich geregelten Leistungsumfang erbracht, [X.] sei auch nicht als mangelfrei abgenommen worden. Zugleich wies sieden [X.]n darauf hin, daß ihr Kunde durch Verschulden des [X.]n das[X.] -Programm nicht mehr verfolge. In der weiteren Korrespondenz stelltesich der [X.] auf den Standpunkt, seit dem 15. Oktober 1992 habe [X.] keine Beanstandungen mehr erhoben, sondern das System [X.] zur Verfügung gestellt. Er habe auch die aus Systementwurf,Systembeschreibung und Benutzerhandbuch bestehende Dokumentation vor-gelegt, den Quellcode könne die Klägerin nicht fordern. Demgegenüber [X.] die Klägerin unter Fristsetzung auch die Überlassung der [X.] und wies in diesem Schreiben darauf hin, daß sie nach Fristablauf dieweitere Vertragsdurchführung ablehne.Durch einen weiteren Vertrag verpflichtete sich der [X.], gegenZahlung einer Vergütung von [X.] eine neue Version "Version 2.00"des Programms "[X.]" zu erstellen. Die Vorgängerversion stellte die- 6 -Klägerin dem [X.]n zur Verfügung. Der [X.] berechnete mit Endab-rechnung vom 14. Januar 1993 abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen sei-nen Vergütungsanspruch auf 45.949,20 DM. Auch in diesem Fall verweigerteder [X.] die Herausgabe des Quellcodes. Die Klägerin forderte den [X.] in der Folgezeit zur Behebung von Programmfehlern auf. Die Parteienstreiten darüber, ob der [X.] dem nachgekommen ist.Schließlich zahlte die Klägerin dem [X.]n auf dessen Bitte [X.] einen Betrag von 80.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei zwi-schen den Parteien streitig ist, was dieser Zahlung zugrunde lag.Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage im Hinblick auf das Projekt [X.] die Feststellung, daß der [X.] ihr zum Schadensersatz wegen Nichterfül-lung verpflichtet ist, im Hinblick auf das Projekt [X.] die Zahlung [X.] nebst Zinsen, nämlich die Summe der geleisteten [X.], und die Feststellung, daß der [X.] verpflichtet ist, ihr darüberhinausgehenden Schaden zu ersetzen, und schließlich im Hinblick auf [X.] von 80.000,-- DM nebst Mehrwertsteuer die Rückzahlung dieses [X.] nebst Zinsen.[X.] verlangt der [X.] die Zahlung der restlichen Vergü-tung für die Projekte [X.] und [X.], insgesamt 196.406,40 DM nebstZinsen.- 7 -Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage [X.].Das Berufungsgericht hat den [X.]n verurteilt, 45.250,80 DM nebstZinsen zu zahlen. Im übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien, mit de-nen sie Klage und Widerklage weiterverfolgen.Der [X.] hat die Revision der Klägerin insgesamt, die Revision [X.] in Höhe von 150.457,20 DM angenommen. Im Umfang der Annahmeder Revisionen beantragen beide Parteien die Aufhebung des [X.] 8 -Entscheidungsgründe:Soweit der [X.] die Revisionen angenommen hat, sind diese begrün-det. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und [X.] der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Revision der Klägerin1. Projekt [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruchaus § 326 BGB bestehe nicht, weil der [X.] sich allenfalls mit der Ausliefe-rung des Quellcodes in Verzug befunden habe. Das Berufungsgericht hat [X.] offengelassen, ob es eine vertragliche Hauptleistungspflicht des [X.] gewesen sei, den Quellcode herauszugeben. Auch wenn der [X.]hierzu verpflichtet gewesen sei, sei seine Weigerung nicht schuldhaft gewesen,denn es habe eine unklare Vertragslage bestanden. Der schriftliche Vertragenthalte eine solche Verpflichtung des [X.]n nicht und darüber hinaus [X.], daß Änderungen und Ergänzungen des [X.] be-dürften. Ob gleichwohl die Herausgabe des Quellcodes geschuldet sei, hängevon der Bewertung aller Umstände des Einzelfalls ab, die "naturgemäß unter-schiedlich ausfallen" könne. Der [X.] habe die Herausgabe erst nach [X.] Beratung verweigert. Da die auf dem Gebiet der [X.] sachkundige und erfahrene Klägerin die Unklarheiten mitverur-- 9 -sacht habe, sei ein Verschulden des [X.]n zu verneinen. Jedenfalls [X.] es gegen [X.] und Glauben, wenn die Klägerin die Rechte aus § 326BGB a.F. allein wegen der Weigerung des [X.]n, den Quellcode heraus-zugeben, geltend mache. Im Hinblick auf die Entwertung der jahrelangen Arbeitdes [X.]n und drohender Schadensersatzansprüche seitens der [X.] es derKlägerin zuzumuten gewesen, ihrer Endabnehmerin die lauffähige [X.] -Version zur Verfügung zu stellen und die Frage der [X.] [X.]n hinsichtlich des Quellcodes in einem Rechtsstreit zu klären. [X.] notwendige Programmänderungen hätte der Klägerin bis zurEntscheidung des Hauptsacherechtsstreits über die Herausgabeverpflichtungbezüglich der Quellcodes der vorläufige Rechtsschutz zur Verfügung gestan-den.Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Nachdem das [X.] dies ausdrücklich offen gelassen hat, ist in der [X.] auszugehen, daß die Herausgabe des Quellcodes vereinbart war. [X.] Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen nicht getroffen hat, ist fernerin der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin ihr als übergangen [X.] zu unterstellen, im Jahre 1988 sei eine ausdrückliche Vereinbarunggetroffen worden, daß ihr die Quellcodes an dem Programm [X.] zustehensollten. Dabei ist nicht entscheidend, daß nach dem schriftlichen [X.] und Ergänzungen der Schriftform bedurften. Denn die Parteien [X.] einvernehmlich abweichen und den Formzwang - auch ohne Einhal-tung der Schriftform - aufheben ([X.]Z 66, 378, 380). Beruhte die [X.] [X.]n aber auf einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung, so [X.] keine unklare Vertragslage, auf die das Berufungsgericht seine Annahmefehlenden Verschuldens des [X.]n maßgeblich gestützt hat.Bei der Beurteilung der Frage, ob die Herausgabe des Quellcodes [X.] war, wenn die Parteien hierüber keine ausdrückliche Abrede getroffenhaben sollten, wird das Berufungsgericht, wie es dies bei der Prüfung einersolchen Verpflichtung bezüglich der D. -A Software zugrunde gelegt hat, alleUmstände zu berücksichtigen und die Interessenlage beider Parteien in [X.] zu ziehen haben. Dabei wird einerseits den Erwägungen besondere Be-deutung zukommen, daß die Klägerin beabsichtigte, die Software im genos-senschaftlichen Bankenbereich weiter zu vermarkten, sowie ihrer Darstellung,daß für [X.], Wartungs- und [X.] an der Soft-ware die Überlassung des Quellcodes erforderlich war. Diese Erwägungendürften mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich dafür sprechen, daß [X.] des Quellcodes an die Klägerin vereinbart war. Wesentliche Be-deutung wird andererseits der vereinbarten Vergütung zukommen. Dabei [X.] Berufungsgericht jedoch nicht, wie es dies bezüglich des D. -A-Programms ausgeführt hat, zugrunde legen können, wie viele —[X.] gerichtliche Sachverständige letztlich für den Entwicklungsaufwand für er-forderlich gehalten hat, sondern auf die Kostenkalkulation des [X.]n. [X.] dürfte für Rückschlüsse dazu maßgeblich sein, ob die Preisgestaltung dafüroder dagegen spricht, daß die Überlassung des Quellcodes vereinbart [X.] 11 -Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, soweit die Klägerin ne-ben der Verpflichtung des [X.]n zur Herausgabe des Quellcodes [X.] geltend mache, habe die Klägerin zwar in der Klageschrift sieben Feh-ler bzw. Fehlergruppen benannt. Der [X.] sei dem jedoch entgegengetre-ten und habe hinsichtlich der [X.] und 4 bereits einen ihn insoweittreffenden Leistungsumfang bestritten. Zur [X.] habe der [X.]vorgetragen, daß die [X.] -Module ... von der Abnehmerinder Klägerin, der [X.], gestrichen worden seien und deshalb auch für ihnkeine Leistungsverpflichtung bestanden habe. Unter diesen Umständen sei [X.] ihrer Darlegungslast hinsichtlich des Leistungsumfangs im Rahmender Lieferung des Programmpakets [X.] nicht nachgekommen. Deshalb seidavon auszugehen, daß der [X.] seinen Leistungsverpflichtungen bei Er-stellung der Software [X.] nachgekommen sei, ohne daß wesentliche Män-gel vorgelegen hätten.Auch dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Selbst wenn manmit dem Berufungsgericht davon ausginge, daß weitergehende [X.] zum Leistungsumfang nicht getroffen worden sind, so schuldete der [X.] die Erstellung eines Datenverarbeitungsprogramms, das dem Stand derTechnik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht ([X.].Urt. v.24.09.1991 - [X.], [X.] 1992, 543). Die Klägerin hat aber gerügt, daß [X.] diesen Anforderungen nicht entsprochen habe. Sie hat im einzelnenunter Beweisantritt vorgetragen, daß das Programm nicht funktionsgerecht ein-gesetzt werden konnte. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß diesnicht zutrifft. Ob einzelnen Abnehmern ein Arbeiten mit dem [X.] -Programm- 12 -möglichgewesen wäre, ist nicht entscheidend. Daß sich der [X.] [X.] Programms beschränkte, mit dem die Klägerin Leistungspflichten gegen-über einem Dritten hätte genügen können, hat das Berufungsgericht ebenso-wenig festgestellt wie den Umfang solcher Leistungspflichten. Es geht vielmehrwie die Parteien davon aus, daß die Klägerin ein Programm mit den im [X.] bestimmten Merkmalen bestellt hat und dies ihrerseits gegenüber einerMehrzahl von Abnehmern vermarkten wollte. Das bestimmte die- gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe festzustellenden - Anforderungenan die geschuldete Leistung, nicht die Arbeitsmöglichkeiten einzelner Abneh-mer; maßgebend ist vielmehr, was die Klägerin nach den getroffenen Abspra-chen erwarten durfte. Konnte das Programm in diesem Sinne nicht funktionsge-recht eingesetzt werden, so entsprach die Leistung des [X.]n nicht [X.] der Technik bei einem mittleren Ausführungsstand.Das Berufungsgericht hat weiter auch nicht festgestellt, daß eine Ab-nahme stattgefunden hat. Bis zur Abnahme trägt aber der [X.] Beweislast für die Mangelfreiheit seines Werks. Eine Abnahme ergebendeFeststellungen lassen sich auch nicht aus den Ausführungen des [X.]s (BU 24) zu der [X.] -Projektbesprechung am 26. Mai 1992 entnehmen.Aus der dort in Bezug genommenen Aktennotiz ergibt sich, daß es zu einererneuten Verschiebung des Einsatzes der [X.] -Software gekommen war. [X.] dort Bedenken geäußert, ob es unter diesen Umständen noch sinnvollsei, das Projekt weiterzuverfolgen. Falls die Zusagen in den nächsten Wochennicht eingehalten würden, sei es seitens der [X.] erforderlich, den Vor-- 13 -stand zu informieren und das Projekt mit [X.] gegen die Kläge-rin einzustellen. Dies läßt ohne weitere Feststellungen nicht die Annahme zu,daß es bei diesem Gespräch zu einer Abnahme des Werks gekommen sei.Ist es aber nicht zu einer Abnahme gekommen, so traf die Beweis- [X.] für die Mangelfreiheit des Werks den [X.]n.Damit ist auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die Gel-tendmachung der Ansprüche der Klägerin aus § 326 BGB a.F. verstoße gegen[X.] und Glauben, die Grundlage entzogen. Nach den bisherigen Feststellun-gen des Berufungsgerichts ist nicht auszuschließen, daß sich der [X.]auch mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug befunden hat. Die [X.] den [X.]n mit Schreiben vom 25. September 1992 zur Fehlerbeseiti-gung aufgefordert und dies mit ihrem Schreiben vom 29. September 1992 unterAnkündigung von [X.] wiederholt. Die Klägerin hat nochmalsmit Schreiben vom 19. Januar 1993 darauf hingewiesen, daß der vertraglichgeregelte Leistungsumfang nicht erbracht und die Leistung nicht als mangelfreiabgenommen worden sei, und hat den [X.]n unter Fristsetzung bis zum12. Februar 1993 aufgefordert, die Software mangelfrei herzustellen und [X.] zu übergeben. Mit Schreiben vom 18. Februar 1993 hat [X.] dem [X.]n schließlich mitgeteilt, daß die Vertragsdurchführungwegen der ernsthaften und endgültigen [X.] gescheitert sei,und vorsorglich nochmals eine letzte Frist mit Ablehnungsandrohung bis zum24. Februar 1993 [X.] 14 -2. [X.] Version 2.00Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin könne sichnicht auf Mängel oder Unvollständigkeiten berufen, weil sie das Werk des [X.] abgenommen habe. Sie habe die angelieferte Software [X.] und nicht in angemessener Frist Unvollständigkeiten oder Män-gel angezeigt. Seine Überzeugung von der rügelosen Abnahme hat das [X.] auf das Ergebnisprotokoll über die Testphase vom 7. [X.] Dezember 1992 und vom 7. bis 8. Januar 1993 des Projektteams D. -A-Managementanwendungen vom 12. Januar 1993 gestützt.Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das [X.] das Ergebnisprotokoll nicht vollständig gewürdigt hat. Das [X.] nimmt an, das Ergebnisprotokoll zeige, daß schon vor der Besprechungvom 12. Januar 1993 eine Abnahme stattgefunden habe. Das findet im Wort-laut des Schreibens, auf den sich das Berufungsgericht stützt, keine tragfähigeGrundlage. Nach der Niederschrift über die Besprechung war es Zweck [X.], das Programm zu testen und eine Abnahme herbeizuführen. In [X.] heißt es nach der vom Berufungsgericht zitierten Textpassa-ge: "Bestände mit Sonderausstattungen konnten nur mit Einschränkungen ge-testet werden. Diese Bestände mußten durch Bestandsänderungen erzeugtwerden, da das Programm für die Belieferung der Bestände mit Sonderaus-stattung vom [X.] noch nicht zur Verfügung stand. Abweichungen beiden [X.]und A[X.] konnten noch nicht ab-schließend geklärt werden, da auch die Ergebnisse der [X.] -einander nicht übereinstimmten. ... In der Liste Zinsen/Fälligkeiten ist ein [X.] (Drucken) nicht möglich. Dies wird zeitnah von [X.]behoben." Im Anschluß daran folgt die Aussage, daß das Projektteamdarin übereinstimme, daß ein Einsatz zu Testzwecken nicht [X.]. Die Freigabe für weitere Tests kann einer Billigung des Werks in [X.] aber nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden.Zwar steht einer Abnahme des Werks nicht entgegen, daß noch kleinereund für seine Gebrauchsfähigkeit unbedeutende Restarbeiten ausstehen. Dienoch ausstehenden Leistungen müssen aber von solch untergeordneter Be-deutung sein, daß das Werk bei natürlicher Betrachtung als Erfüllung der ver-traglich geschuldeten Leistung angesehen werden kann. Nur unter dieser Vor-aussetzung kann angenommen werden, daß der Besteller das Werk als im [X.] vertragsgerecht billigt, was Kernstück der Abnahme auch im [X.] stillschweigenden Werkabnahme ist ([X.].Urt. v. [X.], NJW 1993, 1063, 1064). Daß der Einsatz bei einigen Pilotban-ken trotz Einschränkungen bei der Funktion des Programms von dem Projekt-team für möglich gehalten worden ist, ist damit einer Abnahme nicht ohne [X.] gleichzusetzen.Im übrigen lag zum Zeitpunkt der Besprechung vom 12. Januar 1993,wie sich aus dem Ergebnisprotokoll ergibt, das Handbuch noch nicht vor. [X.] geht auch das Berufungsgericht aus. Die Aushändigung der Dokumentati-onsunterlagen, insbesondere des den bestimmungsgemäßen Gebrauch [X.] erst ermöglichenden Benutzerhandbuchs, ist aber eine wesentli-- 16 -che, wenn nicht unerläßliche Vertragsleistung ([X.].Urt. v. 03.11.1992, aaO,[X.].Urt. v. 20.02.2001 - [X.], [X.]Rep. 2001, 357). Das [X.] hat dazu angenommen, aus einem Schreiben vom 27. Januar 1993 [X.] sich, daß allen Mitgliedern des Projektteams das überarbeitete Handbuchzugeleitet worden sei. Dafür spreche auch ein Schreiben des Anwalts des [X.] vom 19. Februar 1993, in dem dieser beanstande, daß die Klägerinsich im Handbuch der Urheberrechte an der Software berühme. Aus diesenFeststellungen des Berufungsgerichts mag zwar herzuleiten sein, daß es [X.] gegeben hat, es fehlt jedoch an Feststellungen dazu, ob und wannder [X.] es der Klägerin zur Verfügung gestellt hat und ob es den zu stel-lenden Anforderungen genügt.Das Berufungsgericht hat bezüglich des Projekts [X.] Versi-on 2.00 eine Verpflichtung des [X.]n zur Übergabe des Quellcodes [X.]. Zwar sei dieser erforderlich, um [X.], [X.] oder [X.] vornehmen zu können. Die Klägerin sei [X.] interessiert gewesen, gegenüber ihren Endabnehmern solche Arbeitensicherzustellen. Sie hätte zu diesem Zweck jedoch auch einen Wartungsver-trag mit dem [X.]n schließen können, was sie auch in anderen Fällen, be-zogen auf andere Software, gemacht habe. Daraus, daß der [X.] sichnoch in seinem Schreiben vom 25. November 1992 bereit erklärt habe, [X.] für das Programm [X.] herauszugeben, lasse sich eine rechtlicheHerausga-beverpflichtung nicht herleiten. Der [X.] habe dazu in der mündlichenVerhandlung erklärt, er sei nur zu einer Hinterlegung des Quellcodes unter ge-- 17 -wissen noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen. Auch der Aussa-ge des Zeugen [X.]. lasse sich nicht entnehmen, daß eine Verpflichtung [X.] zur Übergabe des Quellcodes des Programms [X.] bestan-den habe. Die Angaben des Zeugen [X.]. bezögen sich nur auf das Pro-gramm [X.] . Eine Verpflichtung des [X.]n, den Quellcode herauszuge-ben, ergebe sich schließlich auch nicht daraus, daß die Klägerin Inhaberin [X.] des ursprünglichen Programms [X.] gewesen sei, denn dergerichtliche Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, daß es sich beider Leistung des [X.]n um eine neue schöpferische Entwicklung gehandelthabe, die vom Ausgangsprodukt völlig losgelöst sei. Schließlich sei auch zuberücksichtigen, daß die Vergütung des [X.]n gering gewesen sei. Nachdem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sei der Entwicklungsauf-wand sehr viel höher gewesen. Bei dem gegebenen [X.] nicht davon ausgegangen werden, daß der [X.] bei einer Vergü-tung von weniger als 20 % des Werts seiner Leistungen auch die Lieferung [X.] geschuldet habe.Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das [X.] die Aussage des Zeugen [X.]. nur unvollständig gewürdigt hat. Der [X.] hat bekundet, er meine, daß in den [X.] immer geregelt gewesen sei,daß die Klägerin als Auftraggeberin auch die Rechte an den von dem [X.] entwickelten Quellcodes haben sollte und zwar schon auf den für Groß-rechner entwickelten Programmen. Nach seiner Erinnerung gebe es auch [X.], daß die Klägerin an den von dem [X.]n entwickeltenProgrammen, speziell dem Programm [X.], "die Rechte" gehabt [X.] -Er, der Zeuge, meine, daß die Tatsache, daß der [X.] zunächst bei derKlägerin gearbeitet habe und aus verschiedenen Gründen, auch aus [X.], später bei sich daheim im Büro gearbeitet habe, nichts an den rechtli-chen Zuständen bzw. Rechten an den entwickelten Programmen geändert [X.]. Noch im Jahre 1988 sei eine klärende Vereinbarung getroffen worden. In-halt der Vereinbarung sei es gewesen, daß die Quellcodes dem Auftraggebergehören sollten. Dies sei in der Folgezeit auch so gehandhabt worden. [X.] Version des Programms [X.], die die Klägerin erhalten habe, seidie Version 1.00. Auf dieser Version habe der [X.] die neue Version [X.].Diese Aussage des Zeugen ist nach dem protokollierten Inhalt [X.], wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf das Projekt [X.] be-schränkt. Vielmehr hat der Zeuge danach die allgemeine Vertragspraxis darge-stellt und ausdrücklich Angaben zu dem Projekt [X.] Version 2.00 [X.]. Geht man zudem, mangels abweichender Feststellungen des [X.]s, mit dem [X.] davon aus, daß dem [X.]n beim jewei-ligen Vertragsschluß bekannt war, daß die Klägerin die Programme im genos-senschaftlichen Bankenbereich einsetzen wollte und daß ihm als langjährigenMitarbeiter und Geschäftspartner der Klägerin weiter bekannt war, daß sich [X.] bei Entwicklung von [X.] zur [X.] Banken des genossenschaftlichen Bereichs regelmäßig auch den [X.] herausgeben ließ, so stützt dies die Darstellung des Zeugen [X.]. . [X.] das Angebot des [X.]n, den Quellcode herauszugeben, das [X.] allerdings deshalb für unerheblich gehalten hat, weil der Be-- 19 -klagte hierzu nur unter noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesensei. Diese Einschränkung kann im Revisionsverfahren indessen der Entschei-dung nicht zugrunde gelegt werden. Das Berufungsgericht hat den [X.] Vortrag des [X.]n als streitig angesehen. Feststellungen dazu,ob er zutrifft, enthält das Berufungsurteil ebenso wenig wie die Gründe, ausdenen sich eine solche Wertung herleiten ließe. In dem Schreiben selbst wirddie Auslieferung von Original-Software (einschließlich Quellcode) an eineÜbergabebestätigung gebunden im Hinblick darauf, daß jegliche Gewährlei-stung sich nur auf den unveränderten Softwarebestand erstrecken solle. [X.] dort ausgeführt, der [X.] sei jederzeit bereit, die Software unter denvorgenannten Voraussetzungen ordnungsgemäß zu übergeben. Das Schreibenspricht daher, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts,eher dafür, daß die Darstellung des Zeugen [X.]. zutrifft. Hiermit hat sich das[X.], weil es die Aussage des Zeugen [X.]. nicht vollständig gewürdigt hat,jedoch nicht auseinandergesetzt. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.Es wird dabei erneut, wie oben bezüglich des Programms [X.] ausgeführt,alle Umstände und die Interessenlage beider Parteien zu berücksichtigen [X.]n. Bei der Beurteilung des [X.] wird es jedochauch insoweit nicht ohne weiteres die vom gerichtlichen Sachverständigen [X.] für erforderlich gehaltenen —[X.] zugrunde le-gen können, sondern zu beurteilen haben, wie die Vertragsparteien das Preis-Leistungs-Verhältnis eingeschätzt haben.I[X.] Revision des [X.]n- 20 -Der [X.] hat die Revision des [X.]n nur insoweit angenommen,als der [X.] restlichen Werklohn für das Projekt [X.] beansprucht. Das Be-rufungsgericht hat dazu angenommen, zwar sei es unstreitig, daß es im Rah-men des Projekts [X.] zu einer Vielzahl von Inhaltsänderungen des ur-sprünglich erteilten Auftrags gekommen sei. Im Rahmen der [X.] sei es aber Aufgabe des [X.]n gewesen,den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang zu beweisen. Dies sei durchdas von ihm angebotene Sachverständigengutachten nicht möglich.Die Revision des [X.]n beanstandet zu Recht, daß das Berufungs-gericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, wenn es weiteren Vortrag des [X.] für erforderlich gehalten habe. Das Berufungsgericht gehe selbst da-von aus, daß die Vergabe von [X.] unstreitig sei.Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluß die Klägerin dar-auf hingewiesen, daß weiterer Vortrag erforderlich sei, insbesondere zum Um-fang der Vertragspflichten des [X.]n. Es hat ausgeführt, dem [X.] der Klägerin und den insoweit vorgelegten Unterlagen könne dergenaue, nach Abänderungen und Ergänzungen dem [X.]n letztlich erteilteAuftrag nicht entnommen werden. Daß auch hinsichtlich des Vergütungsan-spruchs des [X.]n dessen Vortrag nicht für ausreichend gehalten wurde,ergab sich aus diesem Beschluß nicht. Allerdings wird die Berechtigung [X.] des [X.]n auch davon abhängen, ob das Berufungsgerichtnach- 21 -erneuter Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin berechtigt war,nach § 326 BGB a.F. vorzugehen. War sie dies, so wird der [X.] auch [X.] keine weitere Vergütung beanspruchen können.[X.] [X.] Mühlens Meier-Beck Asendorf