Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2011, Az. VII ZR 87/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 87/11
Verkündet am:

29. September 2011

Seelinger-[X.]ardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 633 Abs. 2

a)
Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt.
b)
Beruft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er habe aufgrund bindender Anordnung einer untauglichen [X.] durch den [X.] die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllen können, trägt er die Darlegungs-
und Beweislast für eine solche Behauptung.

[X.], Urteil vom 29. September 2011 -
VII ZR 87/11 -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29.
September
2011 durch [X.]
Dr.
[X.] so-wie die Richter [X.], Dr.
Eick, [X.] und Prof.
[X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
März
2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf [X.]adensersatz für die Folgen der fehlerhaften Vermessung eines [X.]s in Anspruch.
Die Stadt P. beauftragte die Klägerin am 22.
Februar
2007 mit der Her-stellung eines Elektrodükers. Gegenstand des Auftrages war auch die Vermes-sung des [X.]s sowie die Dokumentation seiner Lage. Diese Leistungen über-trug die Klägerin der [X.]. Die Beklagte nahm die Lage der Start-
und [X.] des [X.]s auf und stellte den Verlauf des [X.]s mittels einer idea-lisierten geradlinigen Verbindung der zwei aufgemessenen Punkte dar. Eine Einmessung des tatsächlichen Verlaufs des [X.]s anhand oberirdisch ange-1
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brachter Farbmarkierungen erfolgte nicht. Die so gefertigten Bestandspläne überließ die Beklagte in Absprache mit der Klägerin zunächst einem im Auftrag der Stadt P. mit der Erstellung von [X.] für Folgegewerke beauftragten Drittunternehmen, sodann am 26.
März
2007 auch der Klägerin selbst. Am 10.
April
2007 wurde bei [X.] der von der Klägerin verlegte [X.] beschädigt und es kam zu einer Unterbrechung der Stromversorgung in einem Stadtteil von P.
Auf Verlangen der Stadt P. musste die Klägerin den [X.] mit einem Kostenaufwand von 82.489,23

a-ge verlangt sie diesen Betrag nebst Zinsen sowie vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten von der [X.] erstattet. Darüber hinaus will sie die Ein-standspflicht der [X.] für auf das [X.]adensereignis zurückzuführende Folgeschäden festgestellt wissen.
Das [X.] hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Verneh-mung von Zeugen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klä-gerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehen-den Klage und Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Zahlung eines Betrages von 41.244,62

festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50
% aller [X.]äden zu ersetzen, die ihr infolge des [X.]adensereignisses vom 10.
April
2007 ent-standen sind. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage wei-terverfolgt.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe mangelhaft geleistet, weil sie den [X.] nicht anhand oberirdischer Markierungspunkte vermessen, son-dern ohne entsprechende Messungen seinen geradlinigen Verlauf zwischen
Start-
und [X.] unterstellt und dementsprechend dokumentiert habe. Das Werk des Unternehmers müsse die vereinbarten Beschaffenheiten aufweisen; sonst sei es gemäß §
633 Abs.
2 Satz
1 BGB mangelhaft. Welche Beschaffen-heiten vereinbart seien, ergebe sich durch Auslegung des [X.]. Dazu gehörten die Eigenschaften des Werkes, die den nach dem Vertrag geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, für den auch die beabsichtigte Funktion des Werkes von Bedeutung sei. Dementsprechend sei die Funktions-tauglichkeit nach der Rechtsprechung des [X.] in der Regel Be-standteil der Beschaffenheitsvereinbarung. Hier habe die Vermessung und Do-kumentation des [X.]s als Grundlage für die Planung und Ausführung von [X.] durch Drittunternehmer dienen sollen. Für diese vertraglich vo-rausgesetzte Verwendung seien die Leistungen der [X.] objektiv unge-eignet gewesen, weil der tatsächliche Verlauf des [X.]s nicht so präzise wie möglich ermittelt worden sei und die Beklagte in der von ihr erstellten Dokumen-tation weder Versetzungen des [X.]s infolge von Hindernissen im Erdreich noch die Flexibilität der dort verlegten Leitungen berücksichtigt habe.
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Der hiergegen gerichtete Einwand der [X.], die Klägerin habe sie ausdrücklich beauftragt, den Verlauf des [X.]s ohne Vermessung als ideali-sierte Linie zwischen den eingemessenen Start-
und Zielpunkten darzustellen, bleibe ohne Erfolg, weil sie den ihr obliegenden Beweis für eine dahingehende, hinter den qualitativen Anforderungen
an eine funktionstaugliche Leistung zu-rückbleibende "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" nicht geführt habe. Eine solche Vereinbarung sei durch die Aussagen der im Verfahren erster In-stanz vernommenen Zeugen ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung und Dokumen-tation. Zur gegenteiligen Auffassung sei das [X.] gekommen, weil es die Aussage des [X.] zu Unrecht für unergiebig und die Verteilung der Be-weislast für den Inhalt der Beschaffenheitsvereinbarungen falsch beurteilt habe.
Die geltend gemachten [X.]äden seien ursächlich auf den Mangel der Werkleistungen der [X.] zurückzuführen. Allerdings treffe die Klägerin ein hälftiges Mitverschulden, weil sie die von der [X.] gefertigten [X.] nicht geprüft habe, bevor sie diese dem mit der Erstellung der [X.] befassten Drittunternehmen hat zukommen lassen. Mit Rücksicht auf die im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin übernommene Verpflichtung, eine fehlerfreie Vermessung und Dokumentation des [X.]s zu gewährleisten, habe es zur Vermeidung eigener Haftung im Interesse der Klägerin gelegen, die [X.] der [X.] im Rahmen ihrer Nachprüfungs-
und Kontrollobliegenhei-ten daraufhin zu überprüfen, ob der Verlauf des [X.]s hinreichend präzise erfasst und wiedergegeben war. Hätte die Klägerin diese Prüfung vorgenom-men, wäre ihr als erfahrenem Fachunternehmen nicht verborgen geblieben, dass der Verlauf des [X.]s von der [X.] nicht durch Einmessung erfasst und entsprechend dokumentiert worden war.
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II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen [X.]adensersatzan-spruch gemäß § 634 Nr.
4, § 280 Abs.
1 BGB wegen der fehlerhaften Vermes-sung und Dokumentierung des [X.]s zu. Die hierzu getroffenen Feststellun-gen beruhen auf einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts und tra-gen diese Entscheidung nicht.
1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass das Werk der [X.] mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, §
633 Abs.
2 Satz
1 BGB.
a) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaf-fenheit im Sinne des §
633 Abs.
2 Satz
1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausfüh-rungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der [X.] hat deshalb in Fortführung des zu §
633 BGB a.F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt ([X.], Urteil
vom 8.
November
2007 -
VII
ZR 183/05, [X.]Z 174, 110; zum al-ten Recht: [X.], Urteil vom 17.
Mai
1984 -
VII
ZR 169/82, [X.]Z 91, 206, 212; Urteil vom 16.
Juli
1998 -
VII
ZR
350/96, [X.]Z 139, 244, 247; Urteil vom 11.
November
1999 -
VII
ZR
403/98, [X.], 411, 412 = NZBau 2000, 74 = 8
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[X.] 2000, 121; Urteil vom 15.
Oktober
2002 -
X
ZR 69/01, [X.], 236, 238 = NZBau 2003, 33 = [X.] 2003, 34; Beschluss vom 25.
Januar
2007

VII
ZR 41/06, [X.], 700 = NZBau 2007, 243 = [X.] 2007, 340). Das gilt unabhängig
davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die [X.] für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich ver-einbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der [X.] die vereinbarte [X.] ([X.], Urteil vom 8.
November
2007 -
VII
ZR
183/05, aaO; Urteil vom 16.
Juli
1998

VII
ZR
350/96, aaO; Urteil vom 11.
November
1999 -
VII
ZR 403/98, aaO).
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der [X.] die vereinbarte Beschaffenheit. Das Berufungsgericht geht, von der Revision nicht beanstandet, davon aus, dass die von den Parteien übereinstimmend voraus-gesetzte Verwendung der Leistung der [X.] darin bestand, als Grundlage für von einem Drittunternehmer im Zusammenhang mit Erdarbeiten zu erstel-lende [X.] zu dienen. Die für diesen vertraglich vorausgesetzten [X.] vereinbarte Funktion erfüllt die Werkleistung der [X.] nach den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte den tatsächlichen Verlauf des [X.]s nicht durch Vermessung seiner Lage erfasst und dementsprechend dokumentiert hat, obwohl nur die präzise Einmessung des [X.]s Gewähr
für die Erarbeitung von [X.] bieten konnte, bei deren Beachtung der [X.] nicht durch Erdarbeiten beschä-digt worden wäre.
Das Werk der [X.] ist auch dann funktionsuntauglich und damit mangelhaft, wenn die Klägerin von der [X.] nur die Dokumentation einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start-
und [X.] ohne eine präzise Einmessung des [X.]s verlangt haben sollte. Die dahingehende Be-12
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hauptung der [X.] betrifft Vereinbarungen zur Art der Ausführung der Werkleistungen, die ohne Einfluss auf die vertraglich vorausgesetzte Verwen-dung der von der [X.] gefertigten Bestandspläne als Grundlage für die Planung und Ausführung von Erdarbeiten getroffen worden sein können. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den das [X.] in der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 25.
Oktober
2000 (NZBau 2001, 329) zu beurteilen hatte. Dort betrafen die behaupteten Abreden der Vertragsparteien zu Gegenstand und Art der Werk-
leistungen eine Unterschreitung des andernfalls geschuldeten üblichen Quali-tätsstandards und damit den Maßstab für die Funktionalität des Werkes. Um eine solche "Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die [X.] des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Berufungsgericht diskutierte und von der Revision aufgegriffene Frage, wer eine solche "Beschaffenheits-vereinbarung nach unten" darlegen und beweisen muss, nicht in entschei-dungserheblicher Weise.
Die Beweislast für die von der [X.] erhobene Behauptung ergibt sich vielmehr aus den vom [X.] entwickelten Grundsätzen zur fehlenden Verantwortung eines Unternehmers infolge der Erfüllung seiner Prü-fungs-
und Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche
Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs-
und Hinweispflicht erfüllt hat ([X.], Urteil vom 8.
November
2007 -
VII
ZR
183/05, [X.]Z 174, 110 Rn. 15; Urteil vom 10.
Februar
2011 -
VII
ZR
8/10, [X.], 869, 871 = NZBau 2011, 360 = [X.] 2011, 454). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine be-stimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren, die Befolgung 14
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der bindenden Anordnungen des Bestellers zur [X.] jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende [X.] des Werkes, wenn er den Besteller auf die [X.] gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und dieser auf der un-tauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs-
und Beweislast für einen Tat-bestand, der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer ([X.], Urteil vom 8.
November
2007 -
VII
ZR
183/05, [X.]Z 174, 110 Rn.
26). Er hat dementsprechend vorzutragen und zu bewei-sen,
dass die Zweck-
und Funktionsverfehlung des Werkes auf bindende An-ordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs-
und Hin-weispflicht nachgekommen ist.
2. Erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Annahme eines Mangels und der Beweislastverteilung demnach im Ergebnis als richtig, kann das Berufungsurteil gleichwohl keinen Bestand haben. Das Be-rufungsgericht hat zwar die Frage geprüft, ob die Behauptung der [X.] zutrifft, die Klägerin habe eine bindende Anordnung erteilt, die Dokumentation lediglich mit einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start-
und [X.] vorzunehmen. Seine Würdigung, eine solche Anordnung habe die Beklagte nicht bewiesen, beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler. Das
Beru-fungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es dazu [X.] war.
a) Nach §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten [X.] gebunden. Bei [X.] an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Fest-stellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen 15
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nochmals gemäß §
398 Abs.
1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen [X.] würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines [X.] kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermö-gen oder Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Wider-spruchsfreiheit seiner Aussage betreffen ([X.], Beschluss vom 14.
Juli
2009

VIII
ZR 3/09, [X.] 2009, 776; Beschluss vom 10.
November
2010

IV
ZR
122/09, NJW 2011, 1364, jeweils m.w.[X.]). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.
b) Das [X.] hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin gewürdigt, dass die Beklagte die Lage des [X.]s lediglich durch eine geradlinige Verbindung zwischen Start-
und [X.] ermitteln und dokumen-tieren sollte. Den ihr obliegenden Beweis, keine dahingehende Abrede getroffen zu haben, habe die Klägerin nicht geführt. Die Aussagen
der von ihr benannten Zeugen S., V., [X.] seien unergiebig. Demgegenüber habe der Zeuge [X.]. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte ihrem Vorbringen entsprechend nur mit der Einmessung der Start-
und [X.] beauftragt gewesen sei. Der [X.] sei aufgrund des persönlichen Eindrucks glaubwürdig. Für die Glaubhaf-tigkeit spreche auch, dass der Zeuge seine Aussage beeidigt habe. [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagte als beweisbelastet für die Rich-tigkeit ihrer Behauptung angesehen, eine hinter der funktionsgerechten [X.] des [X.]s zurückbleibende Leistungsvereinbarung getroffen zu ha-ben. Die Vereinbarung einer solchen "Qualitätsabweichung nach unten" sei ebenso wenig bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung [X.] funktionstauglichen Vermessung des [X.]s. Anders als das [X.] hat es den Bekundungen des [X.] Indizien für die Richtigkeit des [X.] der Klägerin in diesem Punkt entnommen. Seine Aussage stehe der des Zeugen [X.]. gegenüber, ohne dass der Aussage des einen Zeugen einer 17
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stärkere Überzeugungskraft beizumessen sei als der des anderen. Damit hat es die Glaubwürdigkeit des Zeugen [X.]. und die Glaubhaftigkeit seiner Bekun-dungen anders beurteilt als das [X.], das keine Zweifel an der Zuver-lässigkeit des Zeugen und der Richtigkeit seiner Aussage gehabt hat. Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht nicht gelangen, ohne sich durch eine erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft zu haben. Dass es seine Würdigung des Beweisergebnisses mit der Heranziehung von solchen Umständen begründet hat, denen das [X.] keine Beweiserheb-lichkeit beigemessen hat, ändert daran nichts.

III.
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das [X.] war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderli-chen Feststellungen und erneuten Durchführung der Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass -
sollte sich die Darstellung
der [X.] als richtig erweisen
-
auch zu prüfen wäre, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass das Risiko der unzu-reichenden Darstellung des [X.]s für die [X.] von der Klägerin übernommen worden ist. Das Zustandekommen einer solchen, im Bewusstsein des übernommenen Risikos getroffenen haftungsbeschränkenden Vereinba-rung ist möglich, wenn die Klägerin von der [X.] lediglich die Dokumenta-tion einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start-
und [X.] verlangt haben sollte, obwohl ihr in gleicher Weise wie der [X.] bewusst war, dass diese Art der Ausführung der Werkleistung ungeeignet war für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und zu einer Beschädigung des [X.]s 18
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durch nachfolgende Erdarbeiten
führen konnte. Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einverstan-den erklärt ([X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.
Aufl., 6.
Teil, Rn.
25 m.w.[X.]). Feststellungen dazu, ob eine diesen Anforderungen genügende Risi-koaufklärung stattgefunden hat oder ob eine solche möglicherweise entbehrlich war, weil die Klägerin sich des übernommenen Risikos
und seiner Tragweite ohnehin bewusst war, sind bisher nicht getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend vorzutragen.

Für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht fest-gestellt werden kann, wäre zu prüfen, ob die Beklagte ihre Prüfungs-

und Hin-weispflicht erfüllt hat. Eine Hinweispflicht der [X.] besteht nicht, wenn der Klägerin das Risiko ihrer Anordnung klar war. Das hat das [X.] ange-nommen.
Der Senat weist darauf hin, dass sich für den Fall, dass sich eine [X.] für die Beklagte nicht ergibt, gegen die von der Revision 20
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angegriffene Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin re-visionsrechtlich keine Bedenken bestehen.

[X.]
[X.]
Eick

[X.]

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.02.2010 -
3 O 113/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 30.03.2011 -
13 U 16/10 -