Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2007, Az. 1 StR 164/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 164/07 vom 7. November 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 7. November 2007, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] und [X.] am [X.] [X.], [X.], [X.]in am [X.] Elf, [X.] am [X.] Dr. [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.]eil des [X.] vom 21. November 2006 wird [X.]. 2. Die Staatskasse trägt die Kosten der Revision und die dem [X.] durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Betruges in zwölf Fällen und Verstößen gegen das Lebensmittel- und Bedarfsgegenstän-degesetz bzw. das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetz-buch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstre-ckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Straftaten lagen folgende [X.] zugrunde: 1 Der Angeklagte hatte u.a. statt [X.] billigeres Hirschfleisch, statt Gamsfleisch billigeres [X.], statt Frischfleisch Fleisch mit Konservie-rungsmitteln bzw. Tiefkühlware geliefert. In einem Fall erfolgte eine unhygieni-sche Schlachtung von Fasanen, die jedoch nicht zu einer [X.] - 4 - tigung des verarbeiteten Fleisches führte, wenngleich der [X.] in Kenntnis der Schlachtumstände den Verzehr abgelehnt hätte. Von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von Lebensmitteln unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch unbefugte Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums hat das [X.] den Ange-klagten freigesprochen. Es hat von der Verhängung eines Berufsverbotes ge-gen ihn abgesehen. Die Kammer hat es als ausreichend erachtet, im Rahmen des [X.] dem Angeklagten die Weisung zu erteilen, für die Dauer von drei Jahren sich jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten. Der Angeklagte ist nunmehr als Handelsvertreter/Makler im Lebensmittelbereich tätig. 3 Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten ein-gelegten Revision die Verletzung sachlichen Rechts und erstrebt insbesondere eine Aufhebung des [X.]eils, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde. [X.] beanstandet sie den Strafausspruch sowohl im Hinblick auf die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe als auch in Bezug auf die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung. Sie wendet sich ferner gegen die [X.] Anordnung eines Berufsverbots. Das vom [X.] nicht ver-tretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. 4 [X.] Der Schuldspruch ist frei von [X.]. Die Staatsanwaltschaft be-anstandet ohne Erfolg, das [X.] habe den Angeklagten in den Fällen II[X.] der [X.]eilsgründe von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von [X.] unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch unbefugte Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums zu Unrecht [X.] - 5 - chen. Das [X.] konnte schon nicht feststellen, dass der Angeklagte in den konkreten, der Anklage zu Grunde liegenden Fällen das Mindesthaltbar-keitsdatum tatsächlich verändert hat ([X.], 37). Hierzu hat die Beweisauf-nahme - so die [X.]eilsfeststellungen - keinen sicheren Nachweis erbracht, was auch die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Der Angeklagte war daher - wie geschehen - aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Auf die Rechts-frage, ob der Angeklagte überhaupt zur Veränderung berechtigt gewesen wäre, kommt es somit nicht an. I[X.] Die Strafzumessung weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf: 6 1. Die Staatsanwaltschaft greift die Strafzumessung insgesamt an. Sie rügt, die ausgeworfenen Einzelstrafen beruhten auf rechtsfehlerhaften Strafzu-messungserwägungen und verließen ebenso wie die gefundene Gesamtstrafe den Bereich tatrichterlichen Ermessens, weil sie nicht mehr als angemessener Schuldausgleich angesehen werden könnten. Die [X.] habe wesentli-che strafzumessungsrelevante Gesichtspunkte unerörtert gelassen. 7 Die Strafzumessung unterliegt nur in eingeschränktem Umfang der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Es ist grundsätzlich Sache des [X.], auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der [X.] von der Tat und der Person des [X.] gewonnen hat, die [X.] entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des [X.] in die [X.] ist nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich [X.] sind, von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen recht-lich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so 8 - 6 - weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten [X.] liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen. In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatgericht vorgenommene Bewertung bis an die Grenze des [X.] hinnehmen (st. Rspr., vgl. [X.]St 29, 319, 320; 34, 345, 349; [X.], 340; [X.], [X.]. vom 20. Januar 2004 - 1 [X.]; [X.], [X.]. vom 29. Juni 2005 - 1 StR 149/05). Diese Grundsätze gelten auch für die Bildung der Gesamtstrafe und für die Ent-scheidung über die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Be-währung ([X.]R § 54 Abs. 1 StGB Bemessung 5 und 11; [X.], [X.]. vom 24. März 1999 - 3 [X.]). a) An diesen revisionsrechtlichen Maßstäben gemessen hält die [X.] - wie vom [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt - rechtlicher Überprüfung "noch stand". Das [X.] hat dem Angeklagten mehrere, als erheblich bewertete Milderungsgründe zugute gehal-ten. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft läuft im [X.] darauf hinaus, diese Umstände abweichend zu werten. Dies ist im Revisionsverfahren unzulässig. Rechtsfehler, die ein Eingreifen des [X.] rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat zwar in acht Fällen als Einzelstrafe jeweils die Mindeststrafe des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB verhängt und ist dementsprechend auch zu einer milden Gesamtstrafe gekommen. Dies überschreitet jedoch noch nicht die Grenzen dessen, was im Hinblick auf die Gesamtumstände bei dem nicht vorbestraften Angeklagten als gerechter Schuldausgleich anzusehen ist. 9 b) Rechtsfehlerhaft wäre es allerdings, wenn der Tatrichter die erkannten Strafen nur deshalb in der Höhe ausgesprochen hätte, damit die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt 10 - 7 - werden konnte - wie die Staatsanwaltschaft vorträgt - (vgl. [X.]St 29, 319, 321; [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; [X.], [X.]. vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 363/01). Dies ist dem angefochtenen [X.]eil indes nicht zu entneh-men. Dass das [X.] - wie nahe liegend anzunehmen ist - die Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener Sanktionen mitberücksichtigt hat, begründet für sich noch keinen durchgreifen-den Rechtsfehler ([X.], [X.]. vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 363/01). c) Die [X.] sind auch nicht lückenhaft. Der [X.] braucht im [X.]eil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Be-messung der Strafe bestimmend sind, § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO; eine erschöp-fende Aufzählung aller [X.] ist weder vorgeschrieben noch möglich (st. Rspr., vgl. [X.]R StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumes-sung 2; [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 18; [X.], [X.]. vom 23. Oktober 1992 - 2 StR 483/92; [X.], [X.]. vom 19. Juli 2002 - 2 [X.]). Wenn vom Tatrichter nicht jeder zu Gunsten oder zu Lasten eines [X.] sprechende Umstand ausdrücklich angesprochen wird, so lässt das noch nicht ohne weiteres annehmen, er habe ihn übersehen. Ein Rechtsfehler liegt erst vor, wenn ein wesentlicher, die Tat prägender Gesichtspunkt erkenn-bar nicht berücksichtigt wurde ([X.] StV 1994, 17; [X.], [X.]. vom 19. Juli 2002 - 2 [X.]). Das ist hier nicht zu besorgen. Entgegen dem Vorbringen der Revision hat der Tatrichter in seine Überlegungen auch einbezogen, dass die Straftaten das Vertrauen der Verbraucher in den ordnungsgemäßen Ablauf des Fleischhandels und der Fleischgewinnung erschüttert und Verunsicherung ausgelöst haben ([X.]). Der Tatrichter hat die für und gegen den Angeklag-ten sprechenden Umstände umfassend gewürdigt. 11 - 8 - d) Soweit die Revision rügt, den von der Kammer wesentlich strafmil-dernd berücksichtigten Umständen des [X.] und des öffent-lichen Drucks komme vorliegend wegen des "lediglich losen Zusammenhangs" mit dem Ermittlungs- und Gerichtsverfahren keine wesentliche Bedeutung zu, bleibt ihr der Erfolg ebenfalls versagt. Die Kammer wertete den Verlust des [X.] infolge der [X.]agnahme des [X.], der [X.] durch die Banken und der Insolvenzanmeldung sowie die persönliche Haf-tung des Angeklagten und den Druck durch die mediale Berichterstattung, dem der Angeklagte ausgesetzt war, als "vorweggenommene Bestrafung" erkennbar strafmildernd ([X.], 85 f.). 12 Der zentrale Vorwurf in der öffentlichen Diskussion war geprägt durch die Begriffe "Gammelfleisch" und "Ekelfleisch". Dadurch wurde nach den [X.]eils-feststellungen der Eindruck vermittelt, der Angeklagte habe gesundheitsgefähr-dendes Fleisch in den Verkehr gebracht und bedenkenlos die Gesundheit des Verbrauchers seinen finanziellen Zielen untergeordnet. 13 Diese Umstände durfte das [X.] grundsätzlich auch als Strafmil-derungsgründe heranziehen. Zwar sind nachteilige, typische und vorhersehbare Folgen für den Täter nicht schlechthin strafmildernd. Wer bei seiner Tat be-stimmte Nachteile für sich selbst (zwar nicht gewollt, aber) bewusst auf sich genommen hat, verdient in der Regel keine strafmildernde Berücksichtigung solcher Folgen ([X.] wistra 2005, 458; [X.] in [X.]/[X.] StGB 27. Aufl. § 46 Rdn. 55). Gehen jedoch die [X.] - wie vorliegend - für den [X.] durch Insolvenz und persönliche Inanspruchnahme für Kreditverbind-lichkeiten in ihrer wirtschaftlichen Dimension über den bloßen Betrugsschaden hinaus, so dürfen sie zugunsten des Angeklagten in die Abwägung eingestellt werden (vgl. [X.], [X.]. vom 22. März 2006 - 5 [X.]). Dies gilt auch für 14 - 9 - den besonderen Druck der medialen Berichterstattung, der weit über das [X.], was jeder Straftäter über sich ergehen lassen muss, dessen Fall in das Licht der Öffentlichkeit gerät - so das [X.] -. Die Tendenz zur [X.] war mit einer erheblichen seelischen Belastung für den Angeklagten verbunden. e) Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen beanstandet, die [X.] sei "im Wesentlichen von einem zu geringen Schuldumfang" des [X.] ausgegangen, setzt sie nur die eigene Bewertung an die Stelle der des Tatrichters, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen. Der Tatrichter hat das [X.] der Taten berücksichtigt und dabei unter anderem zutreffend auf die Schadenshöhe, die Anzahl der Taten und die vom Angeklagten aufgebrach-te kriminelle Energie abgehoben. Er hat sehr wohl unterschieden zwischen ju-ristischem Schaden - der vollen Kaufpreiszahlung - und dem wirtschaftlichen Vermögensvorteil des Angeklagten - der Preisdifferenz zwischen den Fleischar-ten - ([X.], 72, 76, 78). 15 2. Gegen die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 2 StGB wendet die Beschwerdeführerin ein, besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB lägen nicht vor. Mit diesem Vorbringen setzt die Beschwerdeführerin wiederum in unzulässiger Weise ihre eigene Wertung an die Stelle der Auffassung des [X.]s. Auch mit dieser Rüge kann die Be-schwerdeführerin deshalb nicht durchdringen. Das [X.] hat die Voraus-setzungen des § 56 Abs. 2 StGB, die es "als gerade noch gegeben" ansieht, wenngleich es sich "um einen Grenzfall handelt" ([X.]), eingehend und mit vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat auf das Zusammentreffen - schon erwähnter - mehrerer durchschnittlicher Milderungsgründe abgestellt, welche die Bedeutung besonderer Umstände erlangen können. Auch diese [X.] [X.] hält sich im Rahmen des dem Tatrichter insoweit eingeräumten Beurtei-lungsspielraums. 3. Die Darlegungen der [X.], mit denen sie verneint, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet, halten rechtlicher Prüfung ebenfalls stand. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie im Hinblick auf schwer-wiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert werden könnte (vgl. [X.]St 24, 40, 46; [X.] StV 1998, 260; [X.] NStZ 2001, 319; [X.]R StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 13). Das [X.] hat die Verneinung des § 56 Abs. 3 StGB eingehend und mit vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat bei der Prüfung dieser Frage nochmals die gesamten Tatumstände und die Persönlichkeit des Angeklagten gewürdigt. Mit Rücksicht auf die vom [X.] angeführten Mil-derungsgründe, insbesondere bei Beachtung der persönlichen Folgen der Ta-ten für den Angeklagten u.a. durch den Verlust seines Unternehmens, ist die Annahme der Kammer hinzunehmen, die Rechtstreue der Bevölkerung werde nicht ernsthaft beeinträchtigt und es werde von der Allgemeinheit bei Kenntnis der festgestellten Sachlage, die sich wesentlich von der in der öffentlichen Be-richterstattung unterscheidet, nicht als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen, dass die Vollstreckung der Strafe im vorliegenden Fall zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl. [X.] wistra 2000, 96). Das [X.] hat sehr wohl unterschieden zwischen den im Rahmen der Ermittlungen aufgedeckten Missständen in anderen Betrieben und der individuellen Tat-schuld des Angeklagten, die nicht dazu führen könne, an ihm ein Exempel zu statuieren. 17 - 11 - II[X.] Schließlich weist auch die Entscheidung des [X.]s, von der An-ordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, keinen Rechtsfehler auf. Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßregel der Besserung und Sicherung "Berufsverbot" soll die Allgemeinheit vor den Gefah-ren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinrei-chend zuverlässige Personen ausgehen. Sie kann unter anderem gegen [X.] angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Missbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des [X.] und der Tat die Gefahr erkennen lässt, dass er bei weiterer Ausübung dieses Berufs erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird (vgl. [X.], [X.]. vom 20. Januar 2004 - 1 [X.]). 18 Eine solche Gefahr hat die [X.] nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots ver-neint, weil sie bei der von ihr vorgenommenen Gesamtwürdigung des Ange-klagten und der Taten zu dem Ergebnis gelangt, es lasse sich keine Gefahr er-kennen, dass der Angeklagte bei weiterer Ausübung seines Berufes erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde. Sie sei davon überzeugt, dass es zur [X.] auf den Angeklagten ausreiche, im Rahmen "einer Auflage bzw. Wei-sung im Bewährungsbeschluss anzuordnen, dass der Angeklagte sich während der Dauer von drei Jahren jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten hat" ([X.]). Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der [X.] keinen Ermessensfehler in der von der [X.] angestellten [X.] - 12 - samtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewusst ei-nen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige [X.] bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. [X.], [X.]. vom 20. Januar 2004 - 1 [X.]; [X.]. vom 24. April 2007 - 1 [X.]). Die Kammer ist unter Würdigung der Person des Angeklagten und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, dass dieser in Verbindung mit seinem bisher ausgeübten Beruf im Be-reich des [X.] künftig keine erheblichen Rechtsverletzungen begehen werde. Die [X.] ist jedenfalls davon überzeugt, dass die im Bewährungsbeschluss angeordnete Weisung zur Einwirkung auf den Angeklag-ten ausreicht. Diese Erwägungen der Kammer sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen. Es kann dahinstehen, ob die Weisung, zeitweise im Bereich der Herstel-lung, Ver- und Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren nicht tätig zu sein, zulässig ist (so [X.]St 9, 258, 260; [X.] in [X.]. § 56c Rdn. 24; [X.] in [X.] § 56c Rdn. 12, 23) oder ob dies nur unter den in § 70 StGB angegebenen Voraussetzungen angeordnet werden darf (so [X.] in [X.]. § 56c Rdn. 4; [X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 56c Rdn. 1; [X.] in [X.]. § 56c Rdn. 7; [X.] NJW 1955, 34), weil es einem zeitigen Berufsverbot gleichkomme. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei 20 - 13 - die Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB verneint. Die Frage, ob die im Bewährungsbeschluss nach § 268a Abs. 1 StPO angeordnete Weisung zu-lässig ist, unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle ([X.], [X.]. § 268a Rdn. 10). [X.] Boetticher [X.] Elf [X.]