Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2014, Az. II ZR 360/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
360/13
Verkündet am:

9. Dezember 2014

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG § 30 Abs. 1, § 43 Abs. 3
a)
Bei der [X.] ist eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditge-sellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Komman-ditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Über-schuldung vertieft wird. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne Bedeutung, ob daneben eine natürliche Person als [X.] unbeschränkt haftet.
b)
Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet nach § 43 Abs. 3 GmbHG für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH gegen-über der Kommanditgesellschaft.

[X.], Urteil vom 9. Dezember 2014 -
II ZR 360/13 -
OLG Hamm

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9.
Dezember 2014
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und die Richterin [X.] sowie die Richter [X.], [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 4. September 2013 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Mai 2003 über das Ver-mögen der A.

K.

[X.] (im Folgenden: Schuldnerin) eröffne-ten Insolvenzverfahren. Komplementäre der Schuldnerin waren die A.

K.

Beteiligungs GmbH und der nach dem Vortrag des [X.] [X.]e E.

N.

. Geschäftsführer der A.

K.

Beteiligungs GmbH waren u.a. der Beklagte und der alleinige GmbH-Gesellschafter H.

1
-
3
-
N.

. Einzige Kommanditistin der Schuldnerin war die N.

Holding [X.]. Deren Kommanditisten waren der Beklagte und H.

N.

.
H.

N.

entnahm dem Vermögen der [X.].
Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten den Gesamtbetrag die-ser Entnahmen als Schadensersatz verlangt. Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch er-gebe sich nicht aus § 43 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG. Allerdings komme eine Haftung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärin nach § 43 GmbHG jedenfalls aufgrund der drittschützenden Wirkung der [X.] in Frage. Der Anwendbarkeit von § 30 Abs. 1 GmbHG stehe auch nicht grundsätzlich entgegen, dass aus dem Vermögen einer Kommanditgesell-schaft ausgezahlt worden sei. Das Vermögen der GmbH werde durch [X.] der Kommanditgesellschaft belastet, wenn die Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft zu deren Überschuldung führten oder sie bereits überschuldet sei, weil der Haftung der Komplementärin nach §
161 Abs.
2, § 128 HGB dann kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 161 Abs. 2, 2
3
4
5
-
4
-
§
110 HGB gegenüberstehe. Die entsprechende Anwendung des § 30 Abs.
1 GmbHG scheide hier aber aus, weil die A.

K.

Beteiligungs GmbH nicht die alleinige Komplementärin der Schuldnerin gewesen sei. Die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG bei Auszahlungen aus dem Vermögen der Komman-ditgesellschaft setze voraus, dass keine natürliche Person unbeschränkt hafte. Auch wenn E.

N.

allein deshalb als Komplementär installiert worden sein sollte, weil er [X.] gewesen sei, führe dies zu keiner abweichen-den Beurteilung. Die Stellung als Gesellschafter in einer Personengesellschaft setze nicht voraus, dass die betreffende Person zahlungsfähig sei.
Ein Schadensersatzanspruch nach §
43 Abs.
2 GmbHG scheide aus, weil der Beklagte sich nicht pflichtwidrig verhalten habe. Die Entnahmen zu-gunsten des H.

N.

seien rechtmäßig gewesen. Die einzige Kommanditistin der Schuldnerin, die N.

Holding [X.], sei, vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer ihrer Komplementärin, mit den Auszahlungen einverstanden gewesen. Im Übrigen könne die [X.] von Gesellschaftsvermögen durch den Alleingesellschafter oder die ein-vernehmliche Entziehung von Gesellschaftsvermögen durch die Gesellschafter eine Haftung außerhalb des Anwendungsbereichs des
§ 43 Abs. 3 GmbHG grundsätzlich nicht begründen.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine Haftung des [X.] ausscheide, weil die Schuldnerin eine natürliche
Person als [X.] gehabt habe, die unbeschränkt hafte.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschaf-ter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 6
7
8
-
5
-
GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird ([X.], Urteil vom 29. März 1973 -
II ZR 25/70, [X.]Z 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27.
September 1976 -
II
ZR
162/75, [X.]Z 67, 171, 175; Urteil vom 29.
September 1977 -
II
ZR
157/76, [X.]Z 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 -
II ZR 213/77, [X.]Z 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 -
II ZR 269/84, [X.]Z 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 -
II ZR 93/85, [X.], 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 -
II ZR 284/94, [X.], 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 -
II ZR 180/06, [X.]Z 174, 370 Rn. 10). Das ist die Konsequenz daraus, dass die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftet und [X.] Passivposten bilden muss. Andererseits kann sie den gegen die Komman-ditgesellschaft gerichteten Freistellungsanspruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB in ihrer Bilanz aktivieren. Führt eine Leistung der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter zur Aushöhlung des Vermögens der Kommanditgesell-schaft, so ist der Freistellungsanspruch der GmbH nicht mehr durchsetzbar und in der Bilanz nicht aktivierbar, so dass eine Unterbilanz oder Überschuldung entstehen oder vertieft werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 29.
März 1973 -
II
ZR
25/70, [X.]Z 60, 324, 329).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Haf-tung für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen nicht aus,
weil ne-ben der GmbH eine natürliche Person als Komplementär unbeschränkt haftet. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne Be-deutung, ob daneben eine natürliche Person unbeschränkt haftet.
Zwar hat der [X.] in dem vom Berufungsgericht angeführ-ten Fall ([X.], Urteil vom 19.
Februar 1990 -
II ZR 268/88, [X.]Z 110, 342, 9
10
-
6
-
356; ebenso Urteil vom 22. Oktober 1990 -
II ZR 238/89, [X.], 1593, 1595) vorausgesetzt, dass keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Dabei [X.] jedoch die Besonderheit, dass an einen Kommanditisten ausgezahlt wur-de, der nicht auch noch Gesellschafter der GmbH war. Den [X.] trifft die Haftung für eine Auszahlung durch die Kommanditge-sellschaft grundsätzlich nur, wenn keine natürliche haftende Person unbe-schränkt haftet. Die Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG für eine mittelbare Aus-zahlung aus dem gebundenen Vermögen der GmbH setzt voraus, dass der Zahlungsempfänger für die Ausstattung der [X.] verantwortlich ist. Das ist bei demjenigen, der (auch) GmbH-Gesellschafter ist, immer der Fall. Es macht keinen Unterschied, ob er eine Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens von der GmbH direkt oder auf dem Umweg über die Kommanditgesellschaft erhält. Beim [X.] kann eine solche Verantwortlichkeit für die Kapitalausstattung auch der GmbH und damit für die verbundene Gesellschaft aber im Regelfall nur angenommen werden, wenn nicht auch eine natürliche Person unbeschränkt haftet, die ansonsten für die Kapitalausstattung der Kommanditgesellschaft zumindest mitverantwortlich [X.].
Die Beteiligung einer natürlichen Person als Komplementär neben der GmbH kann aber aus anderen Gründen Einfluss auf die Haftung haben. Wenn die Kommanditgesellschaft wie hier einen weiteren Komplementär hat, ist bei der Prüfung, ob bei der GmbH eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird, ein Freistellungsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB gegen den (Mit-)Komplementär zu aktivieren. Zwischen mehreren nach § 128 HGB im Außenverhältnis persönlich haftenden Gesellschaftern besteht ein Gesamtschuldverhältnis, auf das §
426 Abs. 1 BGB Anwendung findet ([X.], Urteil vom 24.
September 2013 -
II
ZR
391/12, [X.], 2152 Rn. 9 mwN). Ob sich daraus ein Freistellungs-anspruch ergibt, hängt von den [X.] der persönlich haftenden [X.]
-
7
-
sellschafter ab. Die Haftungsquote des einzelnen Gesellschafters folgt dabei den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen bzw. dem Gewinn-
und Verlust-anteil (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 2013 -
II ZR 391/12, [X.], 2152 Rn.
10). Darüber hinaus kann ein rechtlich bestehender Freistellungsanspruch bei der GmbH nur aktiviert werden, wenn er auch realisierbar ist. Insoweit kommt es hier u.U. auf die zwischen den Parteien streitige Vermögenslosigkeit des Komplementärs E.

N.

an. Dazu hat das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen getroffen.
3. Der Beklagte haftet gegenüber der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 3 GmbHG als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommandit-gesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 1990 -
II ZR 268/88, [X.]Z 110, 342, 353 zum Liquidator). Der Rückzahlungsanspruch nach §
30 Abs. 1 GmbH steht nach der Rechtspre-chung des [X.] der Kommanditgesellschaft zu, wenn Zahlungen aus ihrem Vermögen geflossen sind. Wegen der
gesellschaftsrechtlichen [X.] an die [X.] könnte die GmbH aus dem Verstoß gegen das Verbot des § 30 GmbHG keinen Vorteil zu Lasten des Vermögens der [X.] ziehen und deshalb nicht Leistung an sich, sondern nur Rückzahlung in das Vermögen der Kommanditgesellschaft zur [X.] ihres Stammkapitals verlangen ([X.], Urteil vom 29.
März 1973 -
II
ZR
25/70, [X.]Z 60, 324, 330). Aus diesem Grund steht auch der dem [X.] gegen die Gesellschafter nach §§ 30, 31 GmbHG entsprechende [X.] gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG der Kommandit-gesellschaft zu. Auch insoweit erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organver-hältnisses auf die Kommanditgesellschaft (vgl. zu § 43 Abs. 2 GmbHG [X.], Urteil vom 18. Juni 2013 -
II ZR 86/11, [X.]Z 197, 304 Rn. 15).
12
-
8
-
Das Einverständnis der Gesellschafter mit den Entnahmen entlastet den Beklagten nicht. Der Beklagte musste als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unabhängig von Weisungen der Gesellschafter von GmbH oder [X.] dafür sorgen, dass das Stammkapital der GmbH nicht ange-griffen wurde.
II[X.] Das Berufungsurteil ist aufzuheben, damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen zur Vermögenslage der Gesellschaften bei den Auszahlungen treffen kann. Die Feststellungen des [X.] dazu können revisionsrechtlich nicht zugrunde gelegt werden, weil sie der Kläger mit der Berufung angegriffen hat.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzan-spruch der Schuldnerin gegen den Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der Duldung unberechtigter Entnahmen verneint. Ein Handeln des Geschäfts-führers einer GmbH im -
auch stillschweigenden
-
Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern stellt -
solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis-tenzvernichtung vorliegt
-
grundsätzlich keine (haftungsbegründende) [X.]. § 43 Abs. 2 GmbHG dar (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2003 -
II ZR 193/02, [X.], 945, 946; Urteil vom 28. April 2008 -
II ZR 264/06, [X.]Z 176, 204 Rn. 39 -
GAMMA). Bei der [X.] kann eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung im Hinblick auf das für die Haftungserstre-ckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis der Kommandit-gesellschaft regelmäßig auch dann nicht angenommen werden, wenn sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft als potentiell Geschädigte nach zu-treffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäfts-führers der Komplementär-GmbH einverstanden waren ([X.], Urteil vom 18.
Juni 2013 -
II ZR 86/11, [X.]Z 197, 304 Rn. 33). Ein förmlicher Gesellschaf-terbeschluss ist dazu nicht erforderlich. Das Berufungsgericht hat festgestellt, 13
14
15
-
9
-
dass die einzige Kommanditistin, die N.

Holding [X.], mit den Auszahlungen einverstanden war, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH dieser Kommanditgesellschaft die Entnahmen kannte und sie geduldet hat. Das gleiche gilt für den Komplementär der Schuldnerin E.

N.

und deren
Komplementär-GmbH
sowie deren Gesellschafter. Die Bewertung der Duldung als Einverständnis ist eine tatrichterliche Würdi-gung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Haftung nach §
43 Abs.
3, §
30 Abs.
1 GmbHG voraus, dass der Ausgleichsanspruch bzw. Frei-stellungsanspruch der GmbH nach § 161 Abs. 2, § 110 HGB gegen die [X.] bei der GmbH nicht als
werthaltig aktiviert werden kann. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn die Kommanditgesellschaft überschuldet ist (vgl. [X.], Urteil vom 19. Februar 1990 -
II ZR 268/88, [X.]Z 110, 342, 358). Da es auf eine Bewertung des [X.] ankommt, sind
für die Über-schuldung der Kommanditgesellschaft nicht die handelsrechtlichen Bewer-tungsansätze maßgebend, sondern die tatsächlichen Werte der [X.] ([X.], 2007, 403; [X.], Handbuch Personengesellschaften, Stand April 2013, Rn. I 3278; wohl auch [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl.,
16
17
-
10
-
§ 30 Rn. 161; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 126). Auf die Insol-venzreife nach § 19 Abs. 1 und 2 [X.] kommt es dagegen nicht an.

Bergmann

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.12.2012 -
2
O 320/06 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 04.09.2013 -
I-8 U 4/13 -