Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2010, Az. 2 StR 437/10

[X.] vom 18. November 2010 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. November 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 22. März 2010 wird a) der Schuldspruch im [X.] 3 der Urteilsgründe dahingehend geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen ver-suchten sexuellen Missbrauchs von Kindern entfällt, b) das Urteil im Strafausspruch zu [X.] 3 der Urteilsgründe und im [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] als Jugendschutzkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem sexuel-len Missbrauch von Kindern, sowie wegen schweren sexuellen Missbrauchs 1 - 3 - von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Einzelstrafaus-spruchs im [X.] 3 sowie des [X.]s; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 1. Die tateinheitliche Verurteilung im [X.] 3 wegen versuchten sexuel-len Missbrauchs gemäß § 176 Abs. 1 StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 2 Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hätte das [X.] erörtern müssen, ob der Angeklagte von dem versuchten sexuellen Missbrauch von Kindern nicht strafbefreiend gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB zurückgetre-ten ist. Dies hätte - trotz offenbar fehlender Erkenntnisse zum Vorstellungsbild des Angeklagten - mit Blick auf den Umstand nahe gelegen, dass er nach [X.] Beantwortung seiner Frage durch [X.], ob sie seinen Penis mal streicheln wolle ([X.]), von einer weiteren Tatausführung Abstand genom-men hat. Denn es ist insoweit jedenfalls nicht auszuschließen, dass ein unbe-endeter Versuch vorgelegen hat, von dem der Angeklagte ohne weiteres Zutun allein durch Nichtweiterverfolgung der Tat zurücktreten konnte. 3 Zwar hatte der Angeklagte durch seine Frage an [X.] zunächst alles zur Verwirklichung des Tatbestands Erforderliche getan. Dass er deshalb in [X.] den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs für möglich hielt, lag mit Blick auf den Umstand, dass einfache Aufforderungen in der Vergangenheit den gewünschten Erfolg gehabt hatten ([X.], zwar nahe. Doch wäre dann, wenn der Angeklagte unmittelbar nach dieser letzten Ausführungshandlung sei-nen Irrtum erkannt hätte und zugleich zu der Erkenntnis gelangt wäre, dass wei-tere Handlungen zum erstrebten Erfolg von [X.] wären, eine so genannte 4 - 4 - Korrektur seines Rücktrittshorizontes anzunehmen (vgl. dazu [X.], StGB, 57. Aufl., § 24 Rn. 15a [X.] zur Rspr.), die die Annahme eines beendeten Versuchs ausschließen würde. Soweit das Tatopfer sofort nach der Aufforderung das Ansinnen des Angeklagten ablehnte, ist nach den bisherigen Feststellungen letztlich nicht auszuschließen, dass der Angeklagte in diesem Augenblick seinen Rücktrittshorizont tatsächlich korrigierte und erkannte, dass es zur Vollendung noch weiteren Handelns seinerseits bedurfte. Wäre er dabei ungeachtet der zur Zurückhaltung auffordernden Haltung seiner Ehefrau davon ausgegangen, dass ihm nach der Weigerung des [X.] noch weitere, gleichartige Handlungsmöglichkeiten - wie etwa die [X.] seiner Aufforderung, gegebenenfalls auch in fordernder Form, oder das Anbieten einer "Belohnung" - zur Verfügung stehen, wäre der Versuch auch nicht fehlgeschlagen. Es ist auch insoweit nicht auszuschließen, dass der [X.] gerade im Bewusstsein dieser Möglichkeiten von der weiteren Tataus-führung Abstand genommen hat und freiwillig und damit [X.] ist (vgl. [X.], 634). 5 Die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten sexuellen Missbrauchs konnte daher keinen Bestand haben. Angesichts des Umstands, dass der [X.] die Taten bisher geleugnet und keine Angaben zur Tat II. 3 gemacht hat, sind auch von einer neuen Verhandlung keine Feststellungen zu erwarten, die zu einem späteren Ausschluss eines freiwilligen Rücktritts führen würde. Der [X.] entscheidet deshalb in der Sache selbst und lässt die tateinheitliche Verurteilung insoweit entfallen. 6 2. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Einzelstrafe im [X.] 3 und des [X.]s. Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Rechtsfehler auf den Einzelstrafausspruch ausgewirkt hat. Die Kammer 7 - 5 - hat die tatbestandliche Verurteilung ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt ([X.]). Die Aufhebung der Einzelstrafe führt zur Aufhebung der Gesamt-strafe. Da die Feststellungen von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind, können sie bestehen bleiben. 8 [X.] [X.] Eschelbach Ott