Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2008, Az. KZR 36/05

[X.]IM NAMEN DES VOL[X.]ES URTEIL [X.] Verkündet am: 4. März 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] Art. 81; GWB § 1 Der Prinzipal ist grundsätzlich nicht durch kartellrechtliche Vorschriften daran gehindert, sich einen besonderen Vertriebsweg (hier: [X.]) gegen-über seinen Handelsvertretern selbst vorzubehalten. [X.], [X.]. v. 4. März 2008 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 4. März 2008 durch [X.] [X.] und [X.] Raum, Prof. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: [X.] Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.]artellse-nats des [X.] vom 22. September 2005 teilweise aufgehoben und neu gefasst, soweit die Beru-fung der Beklagten hinsichtlich des [X.] zu I zu-rückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das [X.]eil des [X.], [X.] für Handelssachen, vom 9. [X.] 2004 hinsichtlich des [X.] zu I teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Beklagten berechtigt sind, beim Vertrieb von Teilnahmemöglichkeiten an den vom [X.]läger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des [X.]wettgeschäfts [X.] mittels E-Mail, Telefax und/oder [X.] ([X.]) entgegen-zunehmen, sofern dabei der Spiel- oder Wetteinsatz nicht im Laden bezahlt wird. I[X.] Auf die Revision der Beklagten wird das genannte [X.]eil des [X.] ferner im [X.]ostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das [X.]eil des [X.] hinsichtlich des [X.] zurückgewiesen worden ist. - 3 - In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die [X.]osten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. II[X.] Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Die Parteien streiten über ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten aus "[X.]n" für den Betrieb von [X.] zur Vermittlung von [X.] zwischen der [X.]. Die Beklagten betreiben jeweils eine [X.] und eine [X.]. 1 In einem am 6. Dezember 1990 vor dem [X.] geschlosse-nen Vergleich verpflichtete sich der [X.]läger, den Beklagten jeweils einen Ge-schäftsauftrag "zur Führung einer [X.] in [X.] zulässigem Rahmen" zu erteilen. Nachdem in der Folgezeit keine Einigung über Abschluss und Inhalt der [X.] erzielt werden konnte, wurde der [X.]läger durch [X.]eil des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 (U ([X.]) 2240/01) verurteilt, ein im [X.]eilstenor wiedergegebenes Vertragsangebot des Beklagten für einen Geschäftsauftrag "zur Führung einer [X.] in lotte-rierechtlich zulässigem Rahmen" anzunehmen. Für die Rechte und Pflichten aus diesem Geschäftsauftrag war insbesondere die Geltung der Allgemeinen Geschäftsanweisung für die Annahmestellen des [X.] von 1955 ([X.] - 4 - gend: [X.] [X.]) und der Allgemeinen Geschäftsanweisung für die [X.] der [X.] von 1962 (nach-folgend: [X.] Losbrief) vereinbart. 3 § 14 [X.] Losbrief bestimmt: Behälter, in denen Verkaufserlöse und Gewinnlose aufbewahrt werden, haben den Vermerk "Eigentum des [X.] ([X.])" zu tragen. Sofern für die Aufbewahrung sowie die Überweisung Banken oder Sparkassen eingeschaltet werden, sind besondere, ausschließlich für Zwecke der Losbrieflotterie bestimmte [X.]onten zu errichten. Diese [X.]onten haben den Vermerk zu tragen: "Die [X.] – ist jederzeit zur Verfü-gung über dieses [X.]onto berechtigt. Dieses Recht bleibt auch dann bestehen, wenn der Inhaber des [X.]ontos verstirbt, aus seinem Vertragsverhältnis zur [X.] ausscheidet, seine Geschäftsfähigkeit verliert oder über sein Vermögen der [X.]onkurs eröffnet wird." Von dieser Verfügungsbe-fugnis wird die [X.] nur bei Vorliegen einer besonderen Veranlassung Gebrauch machen. Nach § 2 [X.] [X.] sind die Lottogelder jeweils unverzüglich und getrennt von anderen Geldern in einem besonderen Behälter (Lottokasse) zu verwahren oder auf ein besonderes [X.]onto ([X.]) einzuzahlen, das den in § 14 [X.] Losbrief vorgesehenen Vermerk tragen muss. 4 Nach den Entscheidungsgründen des im Verfahren U ([X.]) 2240/01 ergan-genen [X.]eils vom 7. Februar 2002 hat sich der Inhalt des Geschäftsauftrags an dem Vergleich vom 6. Dezember 1990 und an dem vom [X.]läger mit dem [X.] am 15. November 1976 abgeschlossenen Vertrag zur Führung einer [X.] zu orientieren. In dem Geschäfts-auftrag heißt es unter anderem: 5 1. (Der Beklagte zu 1)– hat die über die [X.] eingehenden Spielwünsche von Spielteilnehmern auf den für die [X.] zur Verfügung ge-stellten Terminals an die Zentrale zu übermitteln. – 7. Die Vertriebsvergütung wird nur für solche [X.] gezahlt, die über die [X.] eingehen. – - 5 - 6 Ein in dem früheren Rechtsstreit gestellter Antrag des Beklagten, in den Geschäftsauftrag seine Berechtigung aufzunehmen, Glücksspielaufträge auch anders als auf dem [X.]weg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger Weise ohne körperliche Übergabe, entgegenzunehmen, hatte keinen Erfolg. Dem Berufungsgericht erschien eine nähere Definition des Begriffs "über die [X.] eingehend" nicht sachgerecht, da die Übermittlung der Spielscheine per Telefax, E-Mail und [X.] im Jahr 1990 außerhalb des erkennbar geworde-nen Überlegungshorizontes der Parteien gelegen habe; die mit dieser Thematik zusammenhängenden Fragen seien deshalb nicht durch Einarbeitung in den Geschäftsauftrag, sondern durch dessen Auslegung, durch Anwendung außer-vertraglichen Rechts und eventuell durch ergänzende Vereinbarungen zu lösen. Soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, hat der [X.]läger im vorliegenden Rechtsstreit mit dem [X.]lageantrag zu [X.] beantragt, die Beklagten zu verurteilen, 7 dem [X.]läger bzw. der [X.] in [X.] nachzuweisen, dass Spieleinsätze und Bearbeitungsgebühren [X.] die von der [X.] zugewiesenen [X.] (sog. Lottogelder) auf ein besonderes Treuhandkonto der Annahmestellen und [X.]wettannahmestellen der Beklagten einbezahlt wurden, das seitens des Geldinstituts folgenden Ver-merk trägt: "Die [X.] in [X.] ist jeder-zeit zur Verfügung über dieses [X.]onto berechtigt. Dieses Recht bleibt auch dann bestehen, wenn der Inhaber des [X.]ontos stirbt, aus seinem Vertragsverhältnis zur [X.] ausscheidet, seine Geschäftsfähigkeit verliert oder über sein Ver-mögen der [X.]onkurs (das Insolvenzverfahren) eröffnet wird." Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, haben die Beklagten mit dem [X.] zu I begehrt festzustellen, dass sie berechtigt seien, 8 - 6 - beim Vertrieb von Teilnahmemöglichkeiten an den vom [X.]läger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des [X.]wettge-schäfts [X.] auch unter Nutzung des [X.]s, von E-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten und zu vertreiben und [X.] mittels [X.], E-Mail, Handy und/oder Telefax entgegenzunehmen, sofern dabei der Spiel- oder Wetteinsatz nicht im Laden bezahlt wird. 9 Das [X.] hat der [X.]lage mit dem Antrag zu [X.] stattgegeben und die Widerklage mit dem [X.] zu I abgewiesen. Die dagegen ge-richtete Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der hinsichtlich des [X.]lageantrags zu [X.] und des [X.] zu I vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten die Anträge weiter. Der [X.]läger beantragt, die Revision zurückzuweisen. 10 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung hinsichtlich der Anträge, die nach der teilweisen Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten allein Gegenstand der Revision sind, wie folgt begründet: 11 1. Der Anspruch des [X.]lägers auf Einzahlung der Spieleinsätze auf ein besonderes Treuhandkonto ([X.]lageantrag zu [X.]) ergebe sich aus § 2 Abs. 4 [X.] [X.] und § 14 [X.] Losbrief. Nach dem [X.]eil des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 seien diese Vorschriften nicht nur für das Laden-, sondern auch für das [X.]wettgeschäft der Beklagten anwendbar. Der Anspruch des [X.]lägers sei nicht verwirkt. Die [X.]n der Beklagten seien erst nach dem [X.]eil im Vorprozess errichtet worden. Hinsichtlich der Laden-[X.] sei nicht erkennbar, dass die Einrichtung eines Treuhand-12 - 7 - kontos für die Beklagten mit einer besonderen Härte verbunden wäre; zudem habe der Beklagte durch den Widerruf eines dem [X.]läger erteilten [X.] für sein [X.]onto unmittelbar nach dem [X.]eil vom 7. Februar 2002 einen Vertrauenstatbestand, der möglicherweise durch langjährigen Verzicht des [X.]lä-gers auf Durchsetzung der [X.]ontoführungsverpflichtung geschaffen worden sei, beseitigt. Das Vorbringen der Beklagten, dass kein Geldinstitut bereit sei, ein Treuhandkonto mit dem in den [X.] vorgesehenen Verfügungsvermerk zuguns-ten des [X.]lägers zu eröffnen, hat das Berufungsgericht als in der [X.] verspätet nicht zugelassen; die Beklagten hätten nicht vorgetragen, dass und aus welchen Gründen ihnen dieser Vortrag in erster Instanz ohne eigenes Verschulden nicht möglich gewesen sei. 13 2. Die Beklagten hätten keinen Anspruch darauf, ihre [X.] mit modernen [X.]ommunikationsmitteln (Telefax, Mobiltelefon, E-Mail, [X.]) zu betreiben ([X.] zu I). Das Berufungsgericht habe in seinem [X.]eil vom 7. Februar 2002 den Inhalt des Geschäftsauftrags für die [X.]n der Beklagten dahingehend festgelegt, dass sie "über die [X.] eingehende Spielwünsche" an die Zentrale zu übermitteln hätten. Eine Berechtigung der Beklagten zur Annahme von [X.]n auf beliebigen anderen Wegen als über die [X.] ergebe sich auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Die Parteien des [X.] hätten ihre [X.] abschließend geregelt; damals noch unbekannte Vertriebswege [X.] erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen. Es fehle mithin an einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke. Auch aus kartellrechtlichen Gründen sei eine Vertragsanpassung nicht veranlasst, weil es dem [X.]läger als Geschäftsherrn freigestanden habe, sich den [X.]-Vertrieb als selbständi-gen dritten Vertriebsweg neben der [X.] und der [X.] selbst vor-14 - 8 - zubehalten. Eine Diskriminierung der Beklagten gegenüber [X.]onkurrenten i.S. von § 20 Abs. 1 GWB liege nicht vor. 15 I[X.] Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Ein-richtung eines [X.] sowie ihrer mit der Widerklage geltend gemach-ten Berechtigung, [X.] per Telefax, E-Mail und [X.] entge-genzunehmen, begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Während der Senat über den [X.] selbst entscheiden kann, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über den [X.]lageantrag bezüglich des [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Insoweit fehlen für eine Sachentscheidung die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen. 1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zwar zutreffend für verpflichtet gehalten, die Lottogelder auf ein Treuhandkonto einzuzahlen. Es hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es dem [X.]läger einen Anspruch auf Einrichtung eines [X.] gewährt hat, das den im [X.]lageantrag wiedergegebenen Verfügungsvermerk zugunsten der [X.] trägt. 16 a) Die Pflicht der Beklagten, für die von ihnen vereinnahmten Lottogelder besondere Treuhandkonten einzurichten, ist wirksam vereinbart worden. 17 Bei der [X.] [X.] und der [X.]-Losbrief handelt es sich um [X.], die in die von dem [X.]läger mit den Beklagten abgeschlossenen [X.] einbezogen worden sind. Die in § 2 [X.] [X.] und § 14 [X.] Losbrief vorgesehene Einrichtung von Treuhandkon-ten für bargeldlose Transaktionen mit Lottogeldern ist weder überraschend, noch benachteiligt sie die Beklagten unangemessen. 18 - 9 - Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die Verpflichtung zur Einrich-tung eines [X.] für Betreiber von [X.], die als [X.] [X.] zwischen einem Spielveranstalter und Spielteilneh-mern vermitteln und dabei die Spieleinsätze für den Veranstalter entgegenneh-men und Gewinne auszahlen, so ungewöhnlich ist, dass ein Betreiber einer [X.] damit nicht zu rechnen braucht (§ 305c Abs. 1 BGB). Auf die Ge-pflogenheiten in Handelsvertreterverträgen im Allgemeinen kommt es insoweit nicht an. Bei dem Betrieb einer Wettannahmestelle handelt es sich um eine Tä-tigkeit, bei der der Handelsvertreter naturgemäß ständig [X.] entge-gennimmt, die in ihrer Summe ohne weiteres eine erhebliche Höhe erreichen können. Bei einem solchen Vertrag ist die Verpflichtung, für die betreffenden Gelder ein Treuhandkonto einzurichten, naheliegend und jedenfalls nicht über-raschend. 19 Durch die Verpflichtung zur Einrichtung eines [X.] werden die Beklagten auch nicht unangemessen benachteiligt. Der Aufwand für [X.]onto-führungsentgelte und die Suche nach einem geeigneten [X.]reditinstitut fallen im Verhältnis zu den durch den Betrieb der Annahmestellen eröffneten [X.] nicht ins Gewicht. 20 b) Der vertraglichen Verpflichtung steht nicht entgegen, dass Lottogelder auch in [X.] verwahrt werden können. 21 Der [X.]läger gestattet zwar seinen Annahmestellen, Lottogelder auch in einer besonderen Lottokasse aufzubewahren, wobei dies allerdings schon im Hinblick auf das Diebstahlrisiko allenfalls für kleinere Beträge praktikabel [X.]. Da Spieleinsätze bei über die [X.] eingereichten [X.]n typi-scherweise unbar bezahlt werden, ist aber jedenfalls für die [X.] die Einrichtung eines [X.]ontos unabdingbar. Hinsichtlich der [X.] [X.] besteht die Verpflichtung der Beklagten zur [X.]ontenbenut-zung nur, soweit sie keine Lottokasse verwenden. Auch die [X.] können jedoch nicht ohne bargeldlose Transaktionen, etwa im [X.] mit der Gewinnauszahlung oder der Überweisung von Lotterieein-nahmen an den [X.]läger, betrieben werden. Daher benötigen auch die [X.] ein [X.]onto. c) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des [X.] auf [X.]ontoeinrichtung verneint. Die Revision erhebt dagegen keine Rü-gen. 23 d) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagten hätten gegen die Verpflichtung zur Einrichtung eines [X.] verstoßen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht erhebliches Vorbringen der Beklagten als neuen Vortrag unberücksichtigt gelassen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO). 24 Die Beklagten haben erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass es ihnen nicht gelungen sei, zur Abwendung der vom [X.]läger betriebenen Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen [X.]eil ein [X.]onto mit dem dort vorgeschriebenen Verfügungsvermerk zugunsten des [X.]lägers zu eröffnen. Sie haben dazu zwei ablehnende Schreiben von Banken vorgelegt und zudem [X.] und [X.] dafür angetreten, dass kein [X.]reditinstitut bereit sei, ein solches Treuhandkonto einzurichten. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zwar zur [X.]enntnis genommen, ihn aber nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen, weil die Beklagten nicht vorgetragen hätten, "dass und aus welchen Gründen es ihnen in erster Instanz ohne eigenes Verschulden nicht möglich war, sich in entsprechender Weise – zu äußern". 25 - 11 - Dabei hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass sich die Beklagten erst nach der entsprechenden erstinstanzlichen Verurteilung um ein Treuhandkonto bemüht haben und auch erst zu dieser [X.] Veranlassung hat-ten, sich um ein solches [X.]onto zu bemühen. Die Schreiben, mit denen die Ban-ken die Eröffnung eines solchen [X.]ontos mit dem geforderten Vermerk [X.] haben, datieren dementsprechend aus den Monaten April und Mai 2005, also mehrere Monate nach Erlass des landgerichtlichen [X.]eils. Es beruht auch nicht auf Nachlässigkeit, dass die Beklagten diesen Umstand erst im zweiten Rechtszug vorgebracht haben. Denn sie haben sich erst aufgrund der erfolgten Verurteilung durch das [X.] zur Abwendung der vom [X.]läger betriebenen Zwangsvollstreckung um die Einrichtung des [X.] bemüht. Es [X.] den Beklagten auch nicht zum Vorwurf (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), dass sie sich nicht bereits vor Erlass des erstinstanzlichen [X.]eils im Hinblick auf eine mögliche spätere Verurteilung vorsorglich danach erkundigt haben, ob ein Treuhandkonto mit dem geforderten Vermerk errichtet werden kann. 26 2. Das Berufungsgericht hat den auf den Einsatz moderner [X.]ommunika-tionsmittel beim Betrieb der [X.]n der Beklagten gerichte-ten [X.] rechtsfehlerhaft in vollem Umfang abgewiesen. Dieser Antrag erweist sich hinsichtlich der Entgegennahme von [X.]n per Te-lefax, E-Mail und "[X.]" ([X.]) als begründet und nur im Üb-rigen als unbegründet. 27 a) Die Rechtskraft des [X.]eils des Berufungsgerichts vom 7. Februar 2002 steht der Widerklage nicht entgegen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 scheidet eine entgegenstehende Rechtskraft bereits deshalb aus, weil sie an jenem Verfahren nicht beteiligt war. Im Übrigen hat das Berufungsgericht im [X.]eil vom 7. Februar 2002 zwar den Antrag des Beklagten zurückgewiesen, in den Geschäftsauftrag mit dem [X.]läger über die [X.] seine 28 - 12 - Berechtigung aufzunehmen, Glücksspielaufträge auch anders als auf dem [X.]weg, also per Telefax, per E-Mail oder in sonstiger Weise ohne körperliche Übergabe, entgegenzunehmen. Das Berufungsgericht hat dies aber mit den für den Wortlaut des abzuschließenden Vertrages maßgeblichen Verhältnissen des Jahres 1990 begründet und die mit der Thematik moderner [X.]ommunikations-mittel zusammenhängenden Fragen ausdrücklich der [X.]lärung durch Auslegung des Geschäftsauftrags und durch Anwendung außervertraglichen Rechts sowie eventuell ergänzender Vereinbarungen überlassen. In dem [X.]eil vom 7. Februar 2002 hat das Berufungsgericht daher nicht darüber entschieden, wie die Formulierung "über die [X.] eingehend" in dem [X.] ist. b) Das Berufungsgericht hat eine ergänzende Vertragsauslegung im Hinblick auf die teilweise Verdrängung der Briefpost durch moderne [X.]ommuni-kationsmittel seit 1990 abgelehnt. Die Parteien des Vergleichs von 1990 hätten ihre Rechtsbeziehungen abschließend geregelt; damals noch unbekannte [X.] hätten erkennbar nicht in den Vertrag einbezogen werden sollen, so dass es an einer auslegungsbedürftigen Regelungslücke fehle. 29 Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Geschäftsauf-trag zum Betrieb einer [X.] ist ergänzend dahin auszule-gen, dass unter [X.] auch Telefax und E-Mail zu verstehen sind. Diese vom Berufungsgericht unterlassene ergänzende Vertragsauslegung kann vom [X.] nachgeholt werden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht notwendig sind ([X.], [X.]. v. 12.12.1997 - [X.], [X.], 1219; [X.]. v. 18.2.2000 - V ZR 334/98, [X.], 894, 895). 30 Telefax und E-Mail sind heute zunehmend an die Stelle der Briefpost ge-treten. Bei dem aus der Sicht des Jahres 1990 auszulegenden [X.] - 13 - trag ist es deshalb geboten, mittels Telefax oder E-Mail eingereichte [X.] nicht anders als herkömmliche [X.]wettaufträge zu behandeln. Eine er-gänzende Vertragsauslegung scheitert nicht daran, dass der Vertrag - wie das Berufungsgericht meint - keine Regelungslücke enthielte. Vielmehr erweist sich der Vertrag als lückenhaft, weil im Jahre 1990 nicht abzusehen war, dass Tele-fax und E-Mail in weitem Umfang an die Stelle der herkömmlichen Briefpost treten würden. Nach dem Regelungsplan der Parteien sollten die Beklagten die Möglichkeit haben, schriftliche Wett- und [X.] auf den beiden damals bekannten Wegen - [X.] und [X.] - entgegenzunehmen. Dieser Regelungsplan ist lückenhaft, weil er die teilweise Substituierung der Briefpost durch Telefax und E-Mail nicht berücksichtigt (vgl. [X.], [X.]. v. 25.11.2004 - I ZR 49/02, [X.], 320, 322 = [X.], 359 - [X.]ehraus, zur ergän-zenden Auslegung eines Filmproduktionsvertrags im Hinblick auf die neue Übertragungsform der direkten Satellitensendung). c) Für einen Anspruch der Beklagten auf telefonische Entgegennahme von [X.] per Mobiltelefon gibt es hingegen keine Grundlage. Schon bei Abschluss des Vergleichs 1990 standen [X.] und Telefon als unterschiedli-che [X.]ommunikationswege nebeneinander. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien eine telefonische Entgegennahme von [X.]n gerade wegen der bei [X.] relevanten, mit diesem [X.]ommunikationsmittel verbun-denen Übermittlungs- und Beweisrisiken bewusst ausgeschlossen haben. 32 Allerdings wird inzwischen das Mobiltelefon auch für den Versand schrift-licher [X.]en ([X.]) genutzt. Der [X.]-Dienst kann die herkömmliche Briefpost, Telefax und E-Mail ersetzen und sich auf die Geschäftsmöglichkeiten der Beklagten auswirken. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung ist er daher in den Begriff der "[X.]" im Sinne der [X.] der [X.] einzubeziehen. 33 - 14 - 34 d) Die Beklagten haben dagegen keinen Anspruch darauf, [X.] über das [X.] entgegenzunehmen. 35 aa) Ein Anspruch der Beklagten auf Nutzung des [X.]s kann von vornherein nur im Rahmen der jeweils geltenden Gesetze bestehen. Nach § 4 Abs. 4 des am 1. Januar 2008 auch in [X.] in [X.] getretenen Staatsver-trags zum Glücksspielwesen in [X.] (GlüStV) ist das Vermitteln und Veranstalten öffentlicher Glücksspiele im [X.] - vorbehaltlich der bis 31. [X.] 2008 geltenden Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV - generell verboten. Diese neue Rechtslage ist in der Revisionsinstanz zu beachten ([X.] 60, 68, 71). Allerdings hat die Europäische [X.]ommission Zweifel geäu-ßert, ob dieses generelle Verbot mit den Binnenmarktvorschriften des [X.] vereinbar ist (vgl. Pressemitteilung der [X.]ommission IP/08/119 v. 31. Januar 2008). Sie hält es für fraglich, ob das Verbot eine gemeinschafts-rechtlich zulässige, "kohärente und systematische" Beschränkung des Glücks-spiels aus Gründen des Allgemeininteresses ist. Insbesondere seien [X.]-Pferdewetten in [X.] nicht verboten, sei das Angebot von [X.] stark ausgeweitet worden, und die Werbung für Glücksspiele per [X.], in der Presse und im Radio sei nach wie vor erlaubt. Die [X.]ommission hat daher ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 [X.] eingeleitet und die Bundes-regierung zur Stellungnahme aufgefordert. Auf die Vereinbarkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem Gemeinschaftsrecht kommt es jedoch für den vorliegenden Fall nicht an, so dass die von der [X.]om-mission geäußerte Rechtsauffassung dem Senat keinen Anlass gibt, nach Art. 234 [X.] eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-meinschaften zur Vereinbarkeit von § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem Gemeinschafts-recht einzuholen. Denn selbst wenn diese Norm gegen Gemeinschaftsrecht 36 - 15 - verstieße, hätten die Beklagten aus den nachfolgenden Gründen keinen [X.] darauf, [X.] für Lotterien und Wetten des [X.]lägers auch mittels [X.] entgegenzunehmen. 37 [X.]) Eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung zugunsten der Beklagten kommt nicht in Betracht. Wenn ein [X.]unde an einem Computer die Eingangsseite einer Wettan-nahmestelle aufruft, betritt er virtuell eine Annahmestelle. Über ein interaktives Benutzermenü hat er die Auswahl unter verschiedenen Aktionen, zu denen auch die Entscheidung für ein bestimmtes Wettspiel und die Ausfüllung eines Lottoscheins am Bildschirm zählen kann, der dann sogleich elektronisch an die Annahmestelle versandt wird. Die Funktion einer solchen [X.]seite ent-spricht damit praktisch in vollem Umfang einer Annahmestelle. Die Beklagten können aus ihrem Geschäftsauftrag für eine [X.] aber kei-nen Anspruch auf Eröffnung einer zusätzlichen (virtuellen) Annahmestelle ablei-ten. Das [X.] ist kein Mittel einseitiger [X.]ommunikation, das wie Telefax oder E-Mail die Briefpost ersetzen kann, sondern ein Aliud. Der [X.] im In-ternet tritt, soweit rechtlich zulässig, als selbständiger dritter Vertriebsweg ne-ben Laden-[X.] und [X.]n. 38 Die Beklagten betreiben ihre Annahmestellen als Handelsvertreter des [X.]lägers. Auch nach Handelsvertreterrecht steht ihnen kein Anspruch auf [X.] per [X.] zu. Die Beklagten sind in die [X.] des [X.]lägers eingegliedert, der sich den [X.] als besonderen Vertriebsweg selbst vorbehalten kann. Eine unzulässige Abwer-bung von [X.]unden des Handelsvertreters liegt darin entgegen der Ansicht der Revision nicht. Den Beklagten ist keine Exklusivität garantiert. Vielmehr hat sich der [X.]läger in § 2 Abs. 7 [X.] [X.] die Zulassung weiterer Annahmestellen 39 - 16 - ausdrücklich vorbehalten und in § 8 [X.] Losbrief einen Anspruch der Vertreter auf ein bestimmtes Vertriebsgebiet ausgeschlossen. Der [X.]läger hat über das [X.] auch nicht gezielt die Stammkunden der Beklagten zu [X.] angesprochen, sondern hat sich damit an alle erwachsenen Einwoh-ner [X.]s gewendet. Im Übrigen könnte sich, worauf der [X.]läger mit Recht hinweist, aus dem Handelsvertreterrecht allenfalls ein Anspruch der Beklagten auf Unterlassung eines sie beeinträchtigenden [X.]s durch den [X.]lä-ger ergeben, nicht jedoch ihre Berechtigung, selbst über das [X.] tätig zu werden. cc) [X.]artellrechtliche Vorschriften hindern den [X.]läger ebenfalls nicht dar-an, eine Entgegennahme von [X.]n per [X.] durch die Beklagten auszuschließen. Wegen der Eingliederung der Beklagten als Handelsvertreter in die Vertriebsorganisation des [X.]lägers findet die im Verhältnis zwischen Liefe-ranten und Vertriebshändlern geltende Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 der [X.]ommission für Vertikalvereinbarungen keine Anwendung. Auch das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB schließt nicht aus, dass sich der [X.]läger den [X.] als besonderen Vertriebsweg selbst vorbehält (vgl. [X.], [X.]. v. 10.2.1987 - [X.]ZR 6/86, [X.]/[X.], 2366 f. - Freund-schaftswerbung). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Fest-stellungen des [X.]s hat der [X.]läger einzelnen Annahmestellen eine Plattform zur Verfügung gestellt, über die die [X.]unden direkt mit dem [X.]läger in [X.]ontakt treten oder auf die [X.]-Plattform des [X.]lägers weitergeleitet werden, wobei auch die Zahlung direkt mit dem [X.]läger abgewickelt wird. Bei diesen [X.]o-operationspartnern erfolgt die Abgabe der [X.]-[X.] daher unmittelbar beim [X.]läger. Das [X.]ooperationsmodell entspricht also der Aufstel-lung eines Automaten in einem fremden Geschäftsbetrieb, bei dem die [X.]aufan-träge durch Geldeinwurf beim Automatenaufsteller und nicht beim Geschäftsin-haber eingehen. Demgegenüber geht es den Beklagten darum, dass die [X.] - 17 - aufträge per [X.] bei ihnen, also auf ihrer Website, abgegeben und dann von ihnen, möglichst für die hohe Provision einer Wettannahme per [X.], an den [X.]läger weitergeleitet werden. Insoweit können sie sich aber auf keine Un-gleichbehandlung oder unbillige Behinderung gegenüber anderen [X.] berufen. Nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ob den [X.] ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen des [X.]lägers wegen der Aufnahme des [X.]s zustehen kann, weil er den Mitgliedern zweier Lottofach-verbände laut [X.] solche Zahlungen gewährt haben soll, nachdem sie auf die Möglichkeit des [X.]s vorläufig verzichtet hatten. Eine den Antrag auf Zulassung zum [X.] stützende Diskriminierung der [X.] ergibt sich daraus nicht. 41 e) Die Beklagten sind auch nicht berechtigt, "beim Vertrieb von [X.] an den vom [X.]läger veranstalteten Lotterien und Wetten im Wege des [X.]wettgeschäfts [X.] auch unter Nutzung des [X.], von E-Mail, Handy und/oder Telefax zu bewerben, anzubieten oder zu vertreiben" (erster Teil des [X.]). 42 aa) Da sich der [X.]läger den [X.] selbst vorbehalten darf, kommt insoweit ein Anspruch der Beklagten von vornherein nicht in Betracht. Im Übrigen bedarf der [X.] der Auslegung. Hinsichtlich der zum Vertrieb per E-Mail, Mobiltelefon und Telefax gestellten Anträge ist im vorlie-genden Fall des [X.]wettgeschäfts nicht erkennbar, welche eigenständige Be-deutung ihnen gegenüber den von den Beklagten geltend gemachten Ansprü-chen auf Entgegennahme von [X.]n zukommen soll. Daher ist von einer Übereinstimmung mit letzteren auszugehen, so dass darüber nicht [X.] entschieden werden kann. Zu entscheiden bleibt über die auf Bewerben 43 - 18 - und Anbieten bezogenen Ansprüche der Beklagten, zwischen denen wiederum ein inhaltlicher Unterschied weder von den Beklagten geltend gemacht wird noch ersichtlich ist. Sie werden daher nachfolgend gemeinsam als "Werbung" behandelt. 44 [X.]) Eine Werbung unter Nutzung von Mobiltelefon oder Telefax muss der [X.]läger den Beklagten nicht erlauben. (1) Die zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Regelungen ge-statten den Beklagten zwar ausdrücklich Werbung und verpflichten sie sogar dazu. So ist der Beklagte nach dem Vertragswortlaut berechtigt, in geeigneter Form für Lotto und [X.] zu werben. Nach § 2 Abs. 6 [X.] [X.] ist die Werbung der Annahmestellen so zu gestalten, dass ein maximaler Wetteinsatz erzielt wird, und gemäß Art. 3 § 21 [X.] Fußball-[X.] hat die einzelne [X.] in ihrem Umkreis unter Ausnutzung unterschiedlicher Werbemittel zu werben. 45 (2) Diese Berechtigung und Verpflichtung zur Werbung besteht für die Beklagten aber nur im [X.] zulässigen Rahmen. Das ist selbstver-ständlich und wird durch die Präambel des Geschäftsauftrags des Beklagten deklaratorisch bestätigt. Die Beklagten haben deshalb die Regelungen des [X.] in [X.] und die allgemeinen Ge-setze, insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, zu [X.]. § 5 Abs. 3 GlüStV verbietet unter anderem Werbung für öffentliches Glücksspiel über Telekommunikationsanlagen. Mobiltelefon und Telefaxgerät sind Telekommunikationsanlagen, da sie Nachrichten als identifizierbare elek-tromagnetische Signale senden und empfangen können. Die Beklagten dürfen daher diese [X.]ommunikationsmittel nicht für ihre Werbung benutzen. 46 - 19 - cc) Die Werbung für [X.] unter Nutzung von E-Mail kann den Beklagten ebenfalls nicht gestattet werden. Sie erfolgt über [X.] und fällt daher unter das Verbot des § 5 Abs. 3 GlüStV. Der Versand und Empfang von E-Mails ist nur über einen E-Mail-Server möglich. Der Server erbringt eine Transportleistung für Signale und ist deshalb eine Te-lekommunikationsanlage im Sinne von § 3 Nr. 23 T[X.]G, § 5 Abs. 3 GlüStV. 47 [X.]) Schließlich begehren die Beklagten ohne Erfolg die Feststellung ihrer Berechtigung, für den ihnen gestatteten Vertrieb auch unter Nutzung des [X.] zu werben. 48 Auch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im [X.] wird in § 5 Abs. 3 GlüStV ausdrücklich untersagt. Die [X.]ommission hat gegen die gemein-schaftsrechtliche Zulässigkeit dieser [X.] Zweifel geäußert, die sich offenbar auf die Ungleichbehandlung der [X.]werbung gegenüber der nach dem Staatsvertrag weiterhin zulässigen Glücksspielwerbung per [X.], in der Presse und im Radio gründen (Pressemitteilung der [X.]ommission IP/08/119 v. 31. Januar 2008). Solange die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 5 Abs. 3 GlüStV nicht festgestellt ist, ist diese Vorschrift jedoch zu beachten. 49 Unabhängig davon muss der [X.]läger jedenfalls davon ausgehen, dass das Verbot der [X.]werbung für Glücksspiele wirksam ist. Werbebeschrän-kungen für Glücksspiele bestehen im Interesse der Spielteilnehmer und sind deshalb Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Die [X.] begingen gegebenenfalls mit der [X.]werbung unlautere Wettbewerbs-handlungen nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, für die der [X.]läger nach § 8 Abs. 2 UWG einzustehen hätte (vgl. [X.], [X.]. v. 25.9.1970 - I ZR 47/69, [X.] 1971, 119, 120 - Branchenverzeichnis). Der Anspruch der Beklagten, im lotterierecht-lich zulässigen Rahmen für ihre [X.] werben zu dürfen, [X.] - 20 - tigt sie jedenfalls nicht zu Werbemaßnahmen, deren [X.]e Zulässig-keit ungeklärt ist und die den [X.]läger der nicht von der Hand zu weisenden Ge-fahr einer Haftung für unlauteren Wettbewerb der Beklagten als seiner [X.] aussetzen. 51 Selbst wenn die unterschiedliche Behandlung der [X.]werbung ge-genüber Werbung in Presse und Radio sowie per [X.] keinen Bestand haben sollte, könnten die Bundesländer eine Gleichbehandlung auch durch weiterge-hende Werbeverbote herstellen und nicht nur durch die Zulassung der [X.]-werbung. Einen Anspruch auf Gestattung von [X.]werbung hätten die [X.] auch dann nicht. II[X.] Hinsichtlich des auf die Einrichtung eines [X.] bezogenen Antrags des [X.]lägers ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die notwendigen Feststellungen zu dem vom [X.]läger bestrittenen und unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, dass keine Bank bereit sei, ein [X.]onto mit dem vom [X.]läger geforderten Vermerk einzurichten, nachzuholen haben wird. Sollte sich der Vortrag der Beklagten als zutreffend erweisen, wäre der [X.]lageantrag zu [X.] des landgerichtlichen [X.]eils auf eine unmögliche Leistung gerichtet und abzuweisen. 52 - 21 - Hingegen hat der Senat über die Widerklage selbst zu entscheiden, weil sie nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt zur Endent-scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 53 [X.]Raum [X.]
Ri[X.] [X.] ist in Urlaub und [X.]irchhoff kann daher nicht unterschreiben.

[X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.12.2004 - 17 H[X.]O 16990/03 - [X.], Entscheidung vom [X.] ([X.]) 1577/05 -