Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2004, Az. VII ZR 129/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. April 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

[X.] § 9 Bf Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, daß diese nicht als Ganzes vereinbart ist ([X.], Urteil vom 22. Januar 2004 [X.]). [X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.] - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. April 2004 durch [X.] und [X.] Wiebel, [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 34. Zivilsenats des [X.] vom 11. Januar 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des [X.]). Der Gemeinschuldner hat mit seiner im September 2000 erho-benen Klage 69.882,37 DM (= 35.730,29 •) Schadensersatz wegen mangelhaf-ter Installation einer Wasserleitung verlangt. Die Beklagte hat ihm ein [X.] errichtet. [X.] nach den Vertragsbedingungen der Beklagten ist die VOB/B vereinbart worden. Im Revisionsverfahren geht es allein um die [X.]. Der Gemeinschuldner ist Ende Juli 1992 in sein Haus eingezogen. [X.] anderweitiger Mängel haben sich die Parteien im August 1996 geeinigt. Mit - 3 - Schreiben vom 25. November 1996 beanstandete der Gemeinschuldner [X.] im [X.]. Die Beklagte erklärte sich alsbald bereit, den [X.] an-zuschauen, wenn auch unter Verwahrung gegen Gewährleistungsansprüche. Bei der gemeinsamen Besichtigung wurde eine Undichtigkeit der kupfernen Kaltwasserleitung infolge von Lochfraß festgestellt. Die Beklagte demontierte das schadhafte Stück der Leitung und sandte es zur Untersuchung an das [X.] für Kupferleitungen in [X.]. Im Mai 1998 ereignete sich ein zweiter Rohrbruch; im Januar 1999 lag immer noch kein Untersuchungsergebnis des [X.] vor. [X.] beantragte der Gemeinschuldner am 19. Januar 1999 die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens. Das hierzu erstattete [X.] vom 2. November 1999 hat die Ursache des Lochfraßes nicht eindeutig feststellen können. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg. Der Kläger verfolgt den Anspruch mit der vom Senat zugelassenen Revision weiter.

Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
- 4 - [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der geltend gemachte [X.] verjährt. Maßgeblich sei die zweijährige Frist gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B. Diese Klausel sei verbindlich. Eine Inhaltskontrolle finde gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 5 [X.] nicht statt. Die Parteien hätten die VOB/B als Ganzes vereinbart. Deren Modifizierung durch die vorrangigen Vertragsklauseln stelle noch keinen wesentlichen Eingriff in das Gesamtgefüge der VOB/B dar. Der Lauf der Verjährungsfrist habe mit dem Einzug des [X.] 1992 begonnen. Bei Anzeige der Mängel des [X.] im [X.] sei die Verjährungsfrist bereits abgelaufen gewesen. I[X.] Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Der Schadensersatzan-spruch des [X.] ist nicht verjährt. 1. Die Parteien haben die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart. Nach der neuen Rechtsprechung des [X.] führt jede in-haltliche Abweichung von der VOB/B dazu, daß diese nicht als Ganzes verein-bart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat ([X.], Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.] ZR 419/02, [X.], 668). Der von der Beklagten verwendete Formularvertrag enthält mehrere in-haltliche Abweichungen von der VOB/B, die im übrigen entgegen der [X.] des Berufungsgericht auch nach der älteren Rechtsprechung des [X.] als Eingriff in die VOB/B als Ganzes anzusehen gewesen [X.]. - 5 - 2. Da die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, ist § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B Gegenstand der Inhaltskontrolle nach dem [X.]. Die isolierte Vereinbarung der kurzen Verjährung nach § 13 Nr. 4 VOB/B ist unwirksam ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1985 - [X.] ZR 325/84, [X.] 96, 129; Urteil vom 21. Juni 1990 - [X.] ZR 308/89, [X.] 111, 388, 392; ständige Rechtsprechung). 3. Die danach maßgebliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 638 Abs. 1 BGB) war bei Klageerhebung nicht abgelaufen. Bei einem angenommenen Beginn des Laufs der Verjährungsfrist Anfang August 1992 haben die Parteien mit der einvernehmlichen Prüfung des [X.] ab November 1996 die Verjährung rechtzeitig ge-hemmt (§ 639 Abs. 2 BGB). Daß die Beklagte sich bei der gemeinsamen [X.] ausdrücklich gegen Ansprüche des Gemeinschuldners verwahrt hat, ist unschädlich (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1977 - [X.] ZR 135/76, [X.], 348, 349). Die Hemmung dauerte bis zum Antrag des Gemeinschuldners auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens fort. Dieser Antrag hat zur Un-terbrechung der Verjährung geführt (§ 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB). Die [X.] ab November 1999 beginnende neue Verjährung (§ 217 BGB) ist durch die Klageerhebung rechtzeitig unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB). - 6 - II[X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Das [X.] wird nunmehr den geltend gemachten Schadensersatzanspruch in der Sache zu prüfen haben. Dressler Wiebel Kuffer [X.] [X.]