Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.09.2017, Az. I ZR 2/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:140917U[X.]2.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
14. September 2017
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 4 Nr. 3 Buchst. a
Im Falle der [X.] Übernahme unter Verwendung einer dem Stand der Technik entsprechenden angemessenen technischen Lösung kann eine [X.] Herkunftstäuschung hinzunehmen sein, wenn der Nachahmer die ihm zumutba-ren Maßnahmen trifft, um einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken.
[X.], Urteil vom 14. September 2017 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1.
Juni
2017
durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Büscher, die [X.] Prof.
Dr.
Schaffert, Prof. Dr. [X.], Dr.
Löffler und
Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 11. Dezember 2015 wird auf Kosten der Kläge-rin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin produziert und
vertreibt Beleuchtungsprodukte.
Zu ihrem Programm gehört eine unter der Bezeichnung "Powermoon"
in mehreren Versi-onen hergestellte transportable Federschirmleuchte, die der Ausleuchtung von Baustellen, Polizei-
und Feuerwehreinsatzorten sowie Veranstaltungs-
und Parkflächen dient. Der auf einem Stativ montierte [X.] ist mit einer Spannvorrichtung ausgestattet, die ähnlich einem Regenschirm zu öffnen ist und zusammengeklappt erleichtert transportiert werden kann. Der geöffnete [X.] ist an der oberen Seite mit einer farbigen, innen reflektierenden Folie
und
an der unteren Seite mit einer lichtdurchlässigen [X.]. Im Inneren befindet sich der Leuchtkörper (Metalldampflampe oder LED). Die Vorrichtung wird in mehreren Modellen -
mit sechs oder acht Federstäben sowie mit oder ohne Seilzug
zum Öffnen
-
hergestellt und vertrieben. Der [X.]
sieht wie folgt aus:
1
-
3
-

Die Beklagte befasst sich mit [X.] und vertreibt Maschinen und Hilfsmittel für den Baustellenbetrieb. Auf der Fachmesse für Baubedarf "BAUMA"
2013 und auf ihrer Website "w

.de"
bot sie einen Leucht-
ballon unter der Bezeichnung L.

an.
Die Parteien hatten im November 2007 einen Liefervertrag geschlossen, der die Lieferung von [X.] der
Klägerin in einer Ausführung mit 6
Federstäben ohne Seilzug betraf. Dieser Vertrag wurde zum 31.
Dezember 2013 gekündigt.
Die Klägerin hat das Produkt der [X.] als unlautere Nachahmung ihres [X.]s beanstandet und die Beklagte erfolglos vorgerichtlich ab-gemahnt.
Das [X.] hat die Beklagte verurteilt,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr transportable Leuchten wie nach-stehend wiedergegeben anzubieten oder sonst in Verkehr zu bringen, gleichviel in welcher Farbausführung:
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4
-

Ferner hat das [X.]
Ansprüche auf Auskunft sowie
Rechnungsle-gung zuerkannt und die Feststellung der Schadensersatzpflicht festgestellt.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin, die die Zurückweisung der [X.] der [X.] beantragt, die [X.] in der nachstehen-den Form verfolgt:
a)
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verur-teilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr transportable Leuchten wie nachstehend wiedergegeben anzubieten oder sonst in Verkehr zu brin-gen, gleichviel in welcher Farbausführung:

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5
-
b)
hilfsweise die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr transportable Leuchten gemäß nachstehenden Abbildungen anzubieten oder sonst in [X.] zu bringen, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

[X.] hat auf die Berufung der [X.] die Klage [X.]. Mit der vom Senat zugelassenen
Revision
verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge
weiter.
8
-
6
-
Entscheidungsgründe:
[X.] [X.] hat angenommen, der Klägerin stünden
der gel-tend gemachte Unterlassungsanspruch sowie die Folgeansprüche nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das
Produkt der Klägerin weise eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf. Für den Gesamteindruck prägend seien die zweifarbige und ku-gelförmige Ausgestaltung in einer Weise, dass die beiden Hälften sichtbar [X.] montiert erschienen, wobei die Hälften eine in etwa gleiche Größe und Form aufwiesen. Die runde Form des Gesamtkörpers sei nicht einzigartig, son-dern werde auch von anderen Herstellern mit anderen Aufrichttechniken ange-boten. Die Gestaltung der Klägerin sei nicht technisch zwingend.

Das
Produkt der [X.] sei eine Nachahmung
des Produkts der Klä-gerin in Form der
[X.]
Übernahme.
Eine Herkunftstäuschung sei allerdings nicht vermeidbar, weil keine [X.] Ausweichmöglichkeiten bestünden, um eine Herkunftstäuschung zu verhindern. Andernfalls würde das Prinzip eines runden [X.] mit [X.] insgesamt auf eine einzige wettbewerbliche Lösung verengt und zugunsten der Klägerin monopolisiert. Durch Anbringung eines Herstellerkennzeichens könne
die Täuschung nicht vermieden werden, weil der Ballon häufig als Werbefläche für die Unternehmen verwendet werde, die den Ballon einsetzen. Die bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten seien nur gering. Hierbei handele es sich um Größe und Form des Ballons. Die von der
Beklag-ten vorgenommene Verschiebung der Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte reduziere die Herkunftstäuschung. Das Ausweichen auf andere geometrische Formen oder technische Ausführungen sei nicht zumutbar.
9
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-
7
-
I[X.] Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne
Erfolg.

1. [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die
Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs nach §
8 Abs.
1 in Verbindung mit §
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG aF nicht vorliegen.
a) Die Klägerin ist allerdings als Wettbewerberin im Sinne des §
8 Abs.
3 Nr.
1 UWG zur Geltendmachung des mit der Klage verfolgten [X.] aktivlegitimiert.
b)
Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch ist nur gegeben, wenn das beanstandete
Verhalten der [X.] sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Ent-scheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2016 -
I [X.], [X.], 403 Rn. 9 = [X.],
450

[X.]; Urteil vom 4. Mai 2016 -
I [X.], [X.]Z 210, 144 Rn. 39 -
Seg-mentstruktur).
Die Änderung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nr.
4 des [X.] zur Änderung des [X.] ([X.] I 2015, [X.]) mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 hat keine Rechtsänderung bewirkt. Vielmehr findet sich der bisher in § 4 Nr. 9 UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nunmehr ohne inhaltliche Än-derung in der Bestimmung des §
4 Nr.
3 UWG ([X.]Z 210, 144 Rn.
39

Seg-mentstruktur).
c) Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach §
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG aF und §
4 Nr.
3 Buchst.
a UWG besteht, wenn ein Unternehmer das [X.] eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, und dieses Verhalten geeignet ist, eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorzurufen.
Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart (dazu un-ter II
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d), der Art und Weise und der Intensität der Übernahme (dazu unter 13
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-
II
1
e) sowie der Unlauterkeit der Herkunftstäuschung (dazu unter II
1
f). Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (st. Rspr.;
vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2013

I
ZR
21/12, [X.], 1052 Rn.
15
= [X.], 1339 -
Einkaufswagen III; Urteil vom 22. Januar 2015
-
I [X.], [X.], 909 Rn. 9 = WRP 2015,
1090 -
Exzenterzähne;
Ur-teil vom 2. Dezember 2015 -
I
ZR
176/14, [X.], 730 Rn.
31 = [X.], 966

Herrnhuter [X.]).
d) Die Annahme des Berufungsgerichts, das Produkt der Klägerin verfü-ge über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart, hält der
rechtlichen Nach-prüfung stand.
aa) [X.] hat angenommen, als in [X.] erfahrener Spruchkörper die wettbewerbliche Eigenart aus eigener Sachkunde beurteilen zu können, soweit nur der optische Gesamteindruck zu beurteilen sei. Die wettbewerbliche Eigenart ergebe sich aus ästhetisch wirkenden Form-elementen. Für den Gesamteindruck prägend seien die zweifarbige und kugel-förmige Ausgestaltung, bei der die beiden Hälften sichtbar aufeinander montiert erschienen, wobei die Hälften eine in etwa gleiche Größe und Form aufwiesen. Die Eigenart zeige sich bei den aufgespannten Schirmen, so dass die Spiegel-folie im Inneren ebenso außer Betracht bleiben müsse wie Besonderheiten des Materials. Die Lichtdurchlässigkeit der unteren Seite sei technisch bedingt und könne im vorliegenden Zusammenhang keine Berücksichtigung finden. Die wettbewerbliche Eigenart sei im Ergebnis durchschnittlich. Die runde Form des Gesamtkörpers sei nicht einzigartig, sondern werde ebenfalls von anderen [X.] mit anderen Aufrichttechniken angeboten. Die Gestaltung der Klägerin sei nicht technisch zwingend. Die technische Aufgabe, eine effektive Nachtaus-leuchtung von Baustellen und Gefahrenorten mit einem zentralen Beleuch-18
19
-
9
-
tungskörper vorzunehmen, sei auch durch andere geometrische Formen und Materialien erreichbar. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, warum die von der Klägerin gewählte Gestaltung anderen Ausführungsformen so sehr überlegen sei, dass sie alternativlos sei. Diese Beurteilung ist frei von Rechtsfehlern.
bb) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten [X.]skreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzu-weisen ([X.], [X.], 909 Rn.
10 -
Exzenterzähne; [X.], 730 Rn.
33 -
Herrnhuter [X.]). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen, wo-bei sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren kann (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2015 -
I
ZR
109/14, [X.], 720 Rn. 22 = [X.], 854 -
Hot [X.]). Technisch notwendige Merkmale können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begrün-den. Technisch notwendig ist eine Gestaltung, wenn der erstrebte technische Erfolg nur durch das übernommene
Gestaltungselement
und
nicht auf andere Weise erreicht werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 8. Dezember 1999

I
ZR
101/97, [X.], 521, 523 f. = [X.], 493 -
Modulgerüst I). Die Übernahme solcher -
nicht oder nicht mehr unter [X.] stehender -
Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ([X.], [X.], 909 Rn.
18 -
Exzenterzähne). Merkmale, die nicht technisch notwendig, son-dern nur technisch bedingt, aber ohne Qualitätseinbußen frei austauschbar sind, können eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem
bestimm-ten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse [X.] ([X.], [X.], 909 Rn.
19 -
Exzenterzähne). Eine Kombination ein-zelner technischer Gestaltungsmerkmale kann ebenso wie eine Kombination 20
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10
-
technischer und ästhetischer Merkmale der Formgestaltung wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unter-nehmen hinzuweisen ([X.], [X.], 909 Rn. 19 -
Exzenterzähne).

Die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart ist eine Rechtsfrage, auch wenn ihr tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen. Mit der Revision kann daher geltend gemacht werden, dass der Tatrichter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, seine tatsächlichen Fest-stellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbegriffs nicht tragen oder diese [X.] getroffen worden sind (vgl. [X.], Urteil vom [X.] -
I [X.], [X.], 951 Rn. 18 = [X.], 1188 -
[X.]; [X.], [X.], 730 Rn. 34
-
Herrnhuter [X.]).
cc) Nach diesen Maßstäben ist die Beurteilung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
[X.] hat sich unter Hinweis auf die lauterkeitsrechtliche Erfahrung seiner Mitglieder zu Recht in der Lage gesehen, mit Blick auf die für die wettbewerbliche Eigenart maßgeblichen ästhetischen Merkmale das [X.]sverständnis der angesprochenen Fachkreise zu beurteilen, und es hat seinen Gesamteindruck nachvollziehbar und in rechtlich nicht zu beanstanden-der Weise dargelegt.
[X.] hat für die Beurteilung der wettbewerblichen Ei-genart des Produkts der Klägerin auf die Kombination von zweifarbiger und ku-gelförmiger Ausgestaltung abgestellt, deren beide Hälften sichtbar aufeinander montiert erscheinen und in etwa eine gleiche Größe und Form aufweisen. Dabei hat es zu Recht die durch eine
Federspannvorrichtung erreichte Kugelform
als nicht technisch zwingend angesehen, weil die technische Aufgabe, Baustellen und Gefahrenort
nachts mit einem zentralen Beleuchtungskörper auszuleuch-21
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-
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-
ten, angesichts des von der [X.] vorgetragenen Marktumfelds durch an-dere geometrische Formen und Materialien erreichbar ist.
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das Produkt der Klägerin sei anderen Gestaltungsfor-men nicht so sehr überlegen, dass ein Ausweichen der [X.] nicht zumut-bar sei, unterliegt ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Zu Recht hat das [X.]sgericht hingegen die Lichtdurchlässigkeit des Materials der unteren [X.] als technisch notwendiges Merkmal außer Betracht gelassen. Aus [X.] nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der auf der Oberseite angebrachte Haltering habe keine die Form besonders prägende
Bedeutung.
Der Annahme wettbewerblicher Eigenart steht nicht entgegen, dass das Produkt der Klägerin nach den in anderem Zusammenhang getroffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts gelegentlich durch Dritte veräußert wird. Ver-treiben verschiedene Großabnehmer das Produkt unter eigenen Namen und Marken, so steht dies zwar
der Annahme eines Hinweises auf einen bestimm-ten Hersteller entgegen, wenn der Verkehr die Kennzeichnungen
der Großab-nehmer als Herstellerkennzeichen
ansieht
(vgl. [X.], [X.], 909
Rn. 14

Exzenterzähne). Hieran fehlt es jedoch im Streitfall. [X.] hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Urteil des [X.]s in [X.] festgestellt, dass der Verkehr trotz des gelegentlichen Ver-triebs durch Dritte annimmt, das entsprechend gestaltete Produkt stamme von nur einem bestimmten Hersteller.
Die Annahme des Berufungsgerichts, das Produkt der Klägerin weise durchschnittliche wettbewerbliche
Eigenart auf, lässt Rechtsfehler nicht erken-nen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
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-
12
-

e) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das angegriffene Produkt [X.] eine nachschaffende Übernahme des Produkts der Klägerin dar, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.
aa) [X.]
hat ausgeführt, die Beklagte habe das Produkt der Klägerin nicht identisch, sondern nachschaffend übernommen, indem sie die Kugelform in eine Birnenform abgewandelt habe. Dass sich eine reine Ku-gelform durch Fabrikationsfehler oder Gebrauchsabnutzung zu einer Birnen-form entwickeln könne, sei nicht bedeutsam, weil für die Beurteilung der Nach-ahmung im Streitfall der Zeitpunkt entscheidend sei, in
dem sich Original und Nachahmung beim Kauf gegenüber stünden.
Diese Beurteilung ist frei von Rechtsfehlern.
bb) Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen (vgl. [X.], Urteil vom 2.
April 2009

I
ZR
144/06, [X.], 1069 Rn.
20 = [X.], 1509

[X.]; Urteil vom 28.
Mai 2009

I
ZR
124/06, [X.]
2010, 80 Rn.
39 = [X.], 94 -
LIKEaBIKE; [X.], 730 Rn.
47 -
Herrnhuter [X.]). Dabei kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der [X.] an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinne-rungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker [X.] als die unterscheidenden (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Januar 2007

I
ZR
198/04, [X.] 2007, 795 Rn. 34 = [X.], 1076 -
Handtaschen; [X.] 2010, 80 Rn. 41 -
LIKEaBIKE; [X.], 730 Rn. 41 -
Herrnhuter [X.]). Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (vgl. [X.], [X.] 2007, 795 Rn. 32 -
Handtaschen; 27
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29
-
13
-
[X.], Urteil vom 15.
April 2010

I
ZR
145/08, [X.] 2010, 1125 Rn. 25 = [X.], 1465

Femur-Teil; [X.], [X.], 730 Rn. 41 -
Herrnhuter [X.]).
Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehen-den Produkte ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist, den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkge-setze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. [X.], [X.] 2007, 795 Rn.
31

Handtaschen; [X.], 730 Rn. 49 -
Herrnhuter [X.]). Diese Maßstäbe gelten auch, wenn der [X.] die Verkehrsauffassung von Fachkreisen zu [X.] hat. Häufig wird nicht ersichtlich sein, dass sich die besonderen [X.] und Erfahrungen der Fachkreise auf die Beurteilung -
etwa einer Wer-bung

auswirken. Zudem werden die Gerichte, die ständig mit [X.] befasst sind, vielfach aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderli-che Sachkunde erworben haben, um die Verkehrsauffassung der Fachkreise zu beurteilen ([X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003

I
ZR
150/01, [X.]Z 156, 250, 255 -
Marktführerschaft). In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich [X.], dass der Tatrichter die Feststellungen zur Verkehrsauffassung in einer Weise darlegt, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglicht ([X.], [X.], 1052 Rn.
29 -
Einkaufswagen III).
cc) Nach diesen Maßstäben ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Produkt der [X.] stelle eine nachschaffende Übernahme dar, nicht zu beanstanden.
(1) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, das die
Unter-schiede in der Formgebung
der Produkte der Parteien schlagwortartig mit Ku-gelform
einerseits und
mit Birnenform andererseits umschrieben hat,
unterliegt keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

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31
32
-
14
-
(2) Entgegen der Auffassung der Revision kann nicht festgestellt werden, dass das Berufungsgericht den Grundsatz vernachlässigt hat, wonach für die Beurteilung der Ähnlichkeit auf den Erinnerungseindruck des Verkehrs [X.] ist, bei dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden.
(3) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe aufgrund des nur geringfügig abweichenden Gesamteindrucks von einer nahezu identischen Nachahmung ausgehen müssen. Hiermit kann sie in der Revisionsinstanz keinen Erfolg haben, weil sie lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der [X.] tatrichterlichen Würdigung
des Berufungsge-richts setzt. Dies gilt auch für die Rüge
der Revision, das Berufungsgericht habe allein auf die Unterschiede in der Formgebung der [X.] abgestellt und die Übernahme weiterer prägender Merkmale -
die Verwendung von [X.], die farbliche Unterteilung in zwei Ballonhälften, die Ausstattung mit einer [X.] in der oberen und lichtdurchlässigem Stoff in der unteren [X.] -
außer Acht gelassen, deren Berücksichtigung zur Annahme einer identischen Übernahme hätte führen müssen.
Der Hinweis auf die Übernahme von [X.] und lichtdurchlässigem Stoff verhilft der Revision schon [X.] nicht zum Erfolg, weil es sich hierbei um von außen nicht sichtbare [X.] handelt, die für die Begründung der wettbewerblichen
Eigenart außer Be-tracht zu
bleiben haben (s. Rn. 20 und 24
[II 1
d
bb und cc]). Den Umstand, dass die äußere Erscheinungsform der [X.] durch die im Inneren an-gebrachten, zum Aufspannen benötigten Federstäbe mitbestimmt wird, hat das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich erörtert.
Dieser Gesichtspunkt ist [X.] erkennbar in die
Gesamtwürdigung eingeflossen. Gleiches gilt für die Übernahme der farblichen Gestaltung.
Ohne Erfolg bleibt auch
die Rüge der Revision, in
der Benutzungssituati-on sei
von einer
identischen
Nachahmung
auszugehen, weil der Betrachter na-33
34
35
-
15
-
hezu ausschließlich die Unterseite der auf einem Stativ montierten [X.] wahrnehmen könne.
Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist auch insoweit rechtsfehlerfrei.
f) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege keine vermeidbare Herkunftstäuschung
vor, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.
aa) [X.] hat ausgeführt, die angegriffene Produktgestal-tung löse eine Herkunftstäuschung aus.
Original und Nachahmung würden pa-rallel und durch gleiche Vertriebswege angeboten; das Original sei beim [X.] bekannt und könne im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung einem Hersteller zugeordnet werden. Diese Herkunftstäuschung sei jedoch
nicht vermeidbar, weil keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestünden, um eine Herkunftstäuschung zu verhindern. Andernfalls würde das Prinzip ei-nes runden [X.] mit [X.] insgesamt auf eine einzige wettbewerbliche Lösung verengt und zugunsten der Klägerin monopoli-siert. Durch Anbringung eines Herstellerkennzeichens
am Beleuchtungskörper
könne
die Täuschung nicht vermieden werden, weil der Ballon häufig als [X.] für die Unternehmen verwendet werde, die den Ballon einsetzten. Eine farbliche Kennzeichnung scheide ebenfalls aus, weil die Farbe der [X.] oft nach den Bedürfnissen des Nutzers gestaltet werde (etwa blau für das [X.] und
rot für die Feuerwehr). Ein Austausch der charakteristischen Gestaltungs-merkmale komme zur Vermeidung der Herkunftstäuschung ebenfalls nicht in Betracht, weil die bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten -
Größe und Form des Ballons -
nur gering seien. Die von der [X.] vorgenommene Ver-schiebung der Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte reduzie-re die Herkunftstäuschung. Das Ausweichen auf andere geometrische Formen sei nicht zumutbar.
Diese Beurteilung ist frei von Rechtsfehlern.
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37
-
16
-

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, das Produkt der Klägerin ge-nieße eine gewisse Verkehrsbekanntheit, in deren Folge das angegriffene Pro-dukt eine
Herkunftstäuschung bewirke, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken; die Revision nimmt sie als ihr günstig hin. Ohne Erfolg wendet sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Herkunftstäuschung sei unvermeid-bar.
(1) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnah-men zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurtei-len, bei der das Interesse des Herstellers des Originalprodukts an der Vermei-dung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der [X.] nicht unter [X.] stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis-
und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], [X.], 951 Rn. 35 f. -
Regalsystem; [X.], 909 Rn. 33 -
Exzenterzähne; [X.], 730 Rn. 68 -
Herrnhuter [X.]). Die Übernahme ästhetischer Gestal-tungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise [X.] verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere
Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. [X.], [X.], 951
Rn. 38 -
Regalsystem; [X.], 1052 Rn. 42 -
Einkaufswagen III; [X.], 909 Rn. 34 -
Exzenterzähne; [X.], 730 Rn. 68 -
Herrnhu-ter [X.]).
Hingegen kann die Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchs-zwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der [X.] der an-gemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden. Wettbewerbern ist es regel-38
39
-
17
-
mäßig nicht zuzumuten, auf eine angemessene technische Lösung zu verzich-ten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden. Dagegen kann es ihnen zuzumuten sein, dieser Gefahr durch eine (unterscheidende) Kennzeich-nung ihrer Produkte entgegenzuwirken
(vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2011

I
ZR 53/10, [X.] 2012, 58 Rn. 46 -
Seilzirkus; [X.], [X.], 909 Rn.
35 -
Exzenterzähne).
Ein strengerer Maßstab gilt lediglich im Falle der (fast) identischen Übernahme (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2012 -
I [X.], [X.] 2012, 1155 Rn. 39 = [X.], 1379 -
Sandmalkasten; [X.], [X.], 909 Rn. 36
-
Exzenterzähne).
Die Frage, ob eine Herkunftstäuschung vermeidbar ist und welche Maß-nahmen der Wettbewerber treffen muss, um eine Herkunftstäuschung zu ver-hindern, unterliegt in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2001

I
ZR
199/09, [X.] 2002, 275, 277 = [X.], 207 -
Noppenbahnen; [X.], [X.], 951 Rn. 34

[X.]; [X.], 730 Rn. 69 -
Herrnhuter [X.]).
(2) Danach ist die vom Berufungsgericht vorgenommene [X.] revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Beklagte hat das Produkt der Klägerin lediglich nachschaffend über-nommen, so dass ihr die Übernahme des technisch bedingten Merkmals der Federspannvorrichtung, die eine gemeinfreie, angemessene technische Lösung darstellt, nicht verwehrt werden kann, weil
sie zumutbare Maßnahmen ergriffen
hat, der Herkunftstäuschung durch eine abweichende Gestaltung entgegenzu-wirken.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist eine abweichende farbliche Gestaltung des Ballonkörpers
der [X.] ebenso
wenig wie seine Kennzeichnung geeignet, der Herkunftstäuschung entgegenzuwirken.
Das [X.]sgericht hat weiter
festgestellt, dass
die
im Streitfall zur Verfügung ste-40
41
42
43
-
18
-
henden Gestaltungsmöglichkeiten gering
sind. Sie sind
auf die beiden
Gestal-tungsmittel der Größe und
der
Form des Ballons beschränkt. Die Beklagte hat dadurch, dass sie bei ihrem Produkt unter Ausnutzung des bestehenden Ge-staltungsspielraums die
Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte
gegenüber dem Erzeugnis der Klägerin verschoben hat,
der
Herkunftstäu-schung entgegengewirkt.
Da anderweitige Kennzeichnungsmöglichkeiten, die die Gefahr der Herkunftstäuschung hätten verringern können, nicht bestanden, und die Beklagte den zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum ausge-schöpft hat, sind ihr darüber hinausgehende Abgrenzungsmaßnahmen
an dem Beleuchtungskörper
nicht abzuverlangen
und ist eine etwaig verbleibende [X.] hinzunehmen.
In dieser Konstellation hat das Interesse der [X.] als Wettbewerberin an der Nutzung einer gemeinfreien technischen Lösung sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis-
und Leistungswett-bewerb gegenüber dem Interesse der Klägerin an der Vermeidung einer [X.] Vorrang.
Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, der [X.] sei es zumut-bar, auf andere angemessene
technische Lösungen auszuweichen. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, das Berufungsgericht habe den Inhalt der Senatsentscheidung "Exzenterzähne"
verkannt, weil dieser nicht eine iden-tische, sondern eine nahezu identische Nachahmung zugrunde gelegen habe, verfängt dies nicht. Im Streitfall liegt
eine nachschaffende Übernahme vor. Im Übrigen hat der Senat in der genannten Entscheidung -
anders als die Revision meint -
die identische und nahezu identische Übernahme einem einheitlichen Maßstab unterworfen (vgl. [X.], [X.], 909 Rn. 36 -
Exzenterzähne).
Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Würdigung des [X.] sei widersprüchlich, weil es einerseits bei der Prüfung der wett-bewerblichen Eigenart andere technische Gestaltungen
berücksichtigt habe, bei der Prüfung der vermeidbaren Herkunftstäuschung andererseits
davon ausge-44
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gangen sei, es liege ein zu geringer Gestaltungsspielraum vor, um die charakte-ristischen Gestaltungsmerkmale auszutauschen. Der von der Revision ange-nommene
Widerspruch besteht nicht. Weist ein Produkt eine für seinen Ein-satzzweck zwingende technische Gestaltung auf, fehlt ihm die wettbewerbliche Eigenart (s.
Rn. 20
[II 1
d bb]). Die Vorteilhaftigkeit einer technischen Lösung steht ihrer wettbewerblichen
Eigenart jedoch nicht entgegen, sofern nicht dem Verkehr die Nutzung anderer Produkte aus technischen Gründen unzumutbar ist.
[X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Gestal-tung des Produkts der Klägerin nicht in diesem Sinne technisch zwingend
ist, weil andere Lösungen zur Verfügung stehen. Bei der Prüfung der vermeidbaren Herkunftstäuschung geht es im Streitfall hingegen nicht um anderweitige tech-nische Lösungen, sondern darum, ob
bei der [X.] Übernahme [X.] gemeinfreien
angemessenen technischen Lösung abweichende Gestal-tungsmöglichkeiten in hinreichendem Maße genutzt worden sind. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht.
Auf die Frage, ob die von der Revision angeführten anderen technischen Gestaltungsmöglichkeiten für den Einsatz-zweck ebenso gut geeignet sind wie das Produkt der Klägerin, kommt es [X.] nicht an.
2. Liegen danach die Voraussetzungen des §
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG aF und des §
4 Nr.
3 Buchst.
a UWG nicht vor,
hat das Berufungsgericht die gel-tend gemachten Ansprüche auf Auskunft sowie Rechnungslegung und das Schadensersatzbegehren
zu Recht als unbegründet angesehen.
46
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20
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II[X.] Die Revision war danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher
Schaffert
[X.]

Löffler
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.04.2015 -
84 [X.]/14 -

O[X.], Entscheidung vom 11.12.2015 -
6 [X.] -

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