Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.02.2024, Az. 5 AZR 360/22

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin von der Beklagten für die Dauer der Kurzarbeit in den Monaten März bis Oktober 2020 ein höheres Kurzarbeitergeld und einen höheren Zuschuss hierzu beanspruchen kann.

Die Klägerin ist seit November 2000 in einem von der Beklagten betriebenen Kino als Kassenmitarbeiterin beschäftigt. [X.] ist eine regelmäßige monatliche Arbeitszeit von 86 Stunden vereinbart, die auf Abruf geleistet werden sollen.

[X.] beiderseitiger Tarifgebundenheit findet auf das Arbeitsverhältnis der von der Beklagten mit der [X.] [X.] geschlossene Manteltarifvertrag vom 21. Dezember 2012 ([X.]) Anwendung, der [X.]. bestimmt:

Die Klägerin arbeitete regelmäßig mehr als 86 Stunden im Monat. Die entsprechenden Arbeitsstunden wurden gemäß § 5 [X.] als Mehrarbeit behandelt und mit einem Zuschlag von 25 % vergütet.

Während der [X.] führte die Beklagte wegen der behördlich angeordneten Schließung der Kinos zum 16. März 2020 Kurzarbeit „Null“ ein. Die hierzu unter dem 25. März 2020 mit dem in ihrem Betrieb errichteten Betriebsrat geschlossene Betriebsvereinbarung ([X.] Kurzarbeit) sieht einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld vor, mit dem das Kurzarbeitergeld auf 85 % der Nettoentgeltdifferenz (§ 106 Abs. 1 Satz 1 SGB III) aufgestockt werden soll.

Für die Klägerin ermittelte die Beklagte das in § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III definierte Soll-Entgelt auf Basis der arbeitsvertraglich vereinbarten regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit von 86 Stunden, für die nach dem 1. Juli 2001 eingestellten Teilzeitbeschäftigten hingegen auf Basis von deren Durchschnittsverdienst der letzten drei Monate vor Beginn der Kurzarbeit (§ 106 Abs. 4 Satz 1 SGB III).

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat die Klägerin mit der am 27. Juli 2020 anhängig gemachten und mehrfach erweiterten Klage die Differenz zwischen dem von der [X.] gewährten Kurzarbeitergeld und dem hierauf fußenden Zuschuss nach der [X.] Kurzarbeit und einem auf der Basis des Durchschnittsverdienstes der letzten drei Monate vor Beginn der Kurzarbeit berechneten Kurzarbeitergeld nebst entsprechender Aufstockung verlangt. Sie hat gemeint, die Beklagte hätte bei der Ermittlung des [X.] nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III nicht auf die vertraglich vereinbarte monatliche Arbeitszeit abstellen dürfen, sondern - wie bei den nach dem 1. Juli 2001 eingestellten Teilzeitbeschäftigten - die tatsächlich geleistete Arbeitszeit zugrunde legen müssen. In einem Referenzzeitraum von März 2019 bis Febr[X.]r 2020 habe ihre durchschnittliche monatliche Arbeitszeit 144,15 Stunden betragen, somit ergebe sich für die Monate Dezember 2019 bis Febr[X.]r 2020 ein durchschnittliches Arbeitsentgelt von 1.758,44 Euro brutto.

Davon ausgehend hat die Klägerin zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe sich bei der Ermittlung des [X.], bei dem nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III Entgelt für Mehrarbeit nicht zu berücksichtigen sei, an die Definition der Mehrarbeit in § 5 [X.] halten dürfen. Die Klägerin betreibe „Rosinenpickerei“, wenn sie einerseits für die über 86 Stunden monatlich hinausgehenden Arbeitsstunden den tariflichen Mehrarbeitszuschlag in Anspruch nehme, andererseits aber beim Kurzarbeitergeld fordere, die als Mehrarbeit vergüteten Stunden zur regelmäßigen Arbeitszeit zu rechnen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] der Klage stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des [X.], während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die zulässige Revision der [X.]eklagten ist begründet. Das [X.] hat der [X.]erufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Die geltend gemachte Forderung steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

I. Die Revision der [X.]eklagten ist zulässig, insbesondere wurde sie entgegen den von der Klägerin geäußerten [X.]edenken ordnungsgemäß iSd. § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO begründet (zu den Anforderungen [X.]. [X.] 5. August 2021 - 5 [X.] - Rn. 11 [X.], [X.]Rspr.). Die [X.]eklagte hat sich - jedenfalls unter [X.]erücksichtigung der Ergänzung ihrer Revisionsbegründung nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten [X.]erufungsurteils - ausreichend mit der tragenden [X.]egründung des [X.]s auseinandergesetzt, die Klägerin könne den eingeklagten [X.]etrag als Schadenersatz wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung der [X.]eklagten bei den Angaben zur [X.]erechnung des Kurzarbeitergelds beanspruchen.

II. Die Revision der [X.]eklagten ist begründet.

1. Ohne Rechtsfehler hat das [X.] zunächst einen Erfüllungsanspruch auf ein höheres Kurzarbeitergeld und einen höheren [X.] nach der [X.] Kurzarbeit verneint. Selbst wenn die [X.]eklagte bei der Ermittlung des [X.] nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] III verkannt hätte, unter welchen Voraussetzungen ein nach dieser Vorschrift das Soll-Entgelt verminderndes „Entgelt für Mehrarbeit“ vorliegt, kann die Klägerin kein höheres Kurzarbeitergeld verlangen. Denn der [X.]escheid der [X.] über die [X.]ewilligung von Kurzarbeitergeld und dessen Höhe ist nach den Feststellungen des [X.]s bestandskräftig geworden. Infolge dessen fehlt es auch an der Grundlage für einen höheren Zuschuss zum Kurzarbeitergeld nach der [X.] Kurzarbeit.

Weiterhin scheidet - was das [X.] offengelassen hat - ein auf Erfüllung zielender Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus. Wegen der [X.]estandskraft des entsprechenden Leistungsbescheids und dem damit verbundenen Abschluss des behördlichen Verfahrens kommt eine nachträgliche Gleichbehandlung mit den nach dem 1. Juli 2001 eingestellten Teilzeitbeschäftigten dergestalt, dass wie bei diesen auch bei der Klägerin die im Durchschnitt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor [X.]eginn der Kurzarbeit tatsächlich geleistete Arbeitszeit der [X.]erechnung des [X.] zugrunde gelegt wird, nicht in [X.]etracht.

2. Zu Unrecht hat das [X.] jedoch - in Anlehnung an eine Entscheidung des [X.]s [X.]erlin-[X.]randenburg (26. August 2022 - 12 [X.]/22 - Revision nicht zugelassen) in einem ähnlich gelagerten Fall - einen Schadenersatzanspruch der Klägerin bejaht. Die [X.]eklagte hat die ihr als Arbeitgeberin im Rahmen des Verfahrens über die [X.]ewilligung von Kurzarbeitergeld nach § 320 Abs. 1 SG[X.] III auferlegten Pflichten und ihre Obliegenheit zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] nicht verletzt.

a) Noch zutreffend ist die Annahme des [X.]s, der Arbeitgeber werde im Verfahren über die [X.]ewilligung von Kurzarbeitergeld für den Arbeitnehmer treuhänderisch tätig ([X.]SG 25. Mai 2005 - [X.] 11a/11 AL 15/04 R - Rn. 22 [X.]; [X.]. auch LAG [X.]erlin-[X.]randenburg 26. August 2022 - 12 [X.]/22 - Rn. 36 ff. [X.]). Er muss de[X.]alb die ihm im Rahmen des Verfahrens über die [X.]ewilligung von Kurzarbeitergeld nach § 320 Abs. 1 SG[X.] III auferlegten Pflichten sorgfältig erfüllen sowie wegen der ihm im Arbeitsverhältnis allgemein nach § 241 Abs. 2 [X.]G[X.] obliegenden Rücksichtnahmepflicht (zu deren Inhalt im Einzelnen [X.]. [X.] 23. August 2023 - 5 [X.] - Rn. 45 [X.]) die Interessen der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer wahren. Verletzt er diese Pflichten schuldhaft, kann der Arbeitnehmer den Ersatz des ihm hierdurch entstehenden Schadens verlangen, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.].

b) [X.] hat das [X.] aber angenommen, die [X.]eklagte habe bei der Ermittlung des [X.] nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] III eine Pflichtverletzung begangen.

aa) Nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] III ist Soll-Entgelt das Arbeitsentgelt, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem [X.] erzielt hätte, vermindert um das Entgelt für Mehrarbeit. Der [X.]egriff der Mehrarbeit wird in dieser Norm nicht definiert. De[X.]alb verstößt ein Arbeitgeber nicht gegen Pflichten aus § 320 Abs. 1 SG[X.] III und § 241 Abs. 2 [X.]G[X.], wenn er den [X.]egriff der Mehrarbeit in § 106 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] III so versteht, wie er durch in seinem [X.]etrieb anzuwendende Tarifnormen definiert wird. Nach dem von der [X.]eklagten mit der [X.] [X.] geschlossenen [X.] gilt für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsverhältnis wie das der Klägerin vor dem 1. Juli 2001 begründet wurde, die über die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit als zuschlagspflichtige Mehrarbeit.

([X.]) Die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit beträgt 86 [X.], sie hat sich nicht nachträglich konkludent auf die von der Klägerin errechneten durchschnittlichen 144,15 Stunden monatlich erhöht.

(1) [X.] haben die Parteien Arbeit auf Abruf vereinbart und die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit auf 86 [X.] festgelegt. Unbeschadet der von § 12 Abs. 2 Tz[X.]fG eröffneten Möglichkeit, diese Arbeitszeit um bis zu 25 % zu überschreiten, kann - wie generell im Arbeitsverhältnis - auch bei Arbeit auf Abruf die vereinbarte Arbeitszeit nachträglich konkludent erhöht werden. Dazu reicht allerdings grundsätzlich allein das Abrufverhalten des Arbeitgebers nicht aus (vgl. [X.] 18. Oktober 2023 - 5 [X.] - Rn. 20, 31).

(2) Selbst wenn ausnahmsweise bei einem das Arbeitsverhältnis langjährig prägenden Abrufverhalten des Arbeitgebers eine konkludente Verlängerung der Arbeitszeit ausnahmsweise allein durch das Abrufverhalten in [X.]etracht käme, wären dafür die Grundsätze heranzuziehen, die der Senat für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu § 4 Abs. 1a EFZG aufgestellt hat, der - ähnlich wie § 106 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] III - das „zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt“ unberücksichtigt lässt. Danach kann einerseits zwar nicht mehr von „Überstunden“ gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer ständig eine Arbeitszeit leistet, die über seine individuelle Arbeitszeitdauer hinausgeht ([X.] 8. November 2017 - 5 [X.] - Rn. 45 [X.], [X.]E 161, 33). Das [X.] lässt jedoch außer [X.]edacht, dass der Senat andererseits in diesem Zusammenhang auch betont hat, für den Umfang der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit sei auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abzustellen ([X.] 9. Juli 2003 - 5 [X.] - zu II 3 c der Gründe). Gelebt aber haben die Parteien ihr Arbeitsverhältnis jahrelang dergestalt, dass sie die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehende Arbeit entsprechend den tariflichen Vorgaben als Mehrarbeit behandelten und dies gerade auch im Interesse der Klägerin war, weil sie bei dieser Handhabung [X.] erhielt und damit einen höheren Verdienst erzielte.

3. Ein Anspruch der Klägerin auf Schadenersatz lässt sich nicht auf einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Die [X.]eklagte hat diesen nicht verletzt.

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt ([X.] 27. April 2021 - 9 [X.] - Rn. 17). Er gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln und verbietet sowohl die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung ([X.]Rspr., vgl. [X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 25; 25. Januar 2023 - 10 [X.] - Rn. 26, jeweils [X.]).

b) Hiervon ausgehend hat die [X.]eklagte schon gegen keine selbst gesetzte Regel verstoßen. Sie hat den Angaben zu § 106 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] III und ihrem Verständnis des dort beim Soll-Entgelt ausgenommenen „Entgelt für Mehrarbeit“ lediglich die in ihrem [X.]etrieb anzuwendenden tariflichen [X.]estimmungen zugrunde gelegt. Während nach § 5 [X.] bei der Klägerin die über die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit als Mehrarbeit gilt und als solche vergütet wird, soll bei den nach dem 1. Juli 2001 eingestellten Teilzeitkräften ausschließlich eine über die monatliche Soll-Arbeitszeit von 173 Stunden hinaus geleistete Arbeit Mehrarbeit sein. Somit haben diese [X.]eschäftigten - anders als die Klägerin - im maßgeblichen Zeitraum kein „Entgelt für Mehrarbeit“ erhalten. Ob die Tarifnorm insoweit möglicherweise Unionsrecht nicht gerecht wird (vgl. [X.] 19. Oktober 2023 - [X.]/20 - [[X.]]), ist für die Frage, ob die [X.]eklagte im Jahr 2020 bei der Ermittlung des [X.] iSd. § 106 Abs. 1 Satz 2 SG[X.] III gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen hat, ohne [X.]elang.

III. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der [X.]erufung und der Revision zu tragen.