Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.04.2013, Az. VIII ZR 260/12

1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht.

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob dem Verbraucher ein gesetzliches Widerrufsrecht bei einem als Fernabsatzvertrag geschlossenen [X.] zusteht. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich (dazu unter 2).

Auch die Frage nach den Voraussetzungen und der Höhe des [X.] für nach einem Widerruf gelieferten Strom verleiht dem Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung. Die Grundsätze der Berechnung des [X.] für [X.] verbrauchten Strom (§ 818 Abs. 2 [X.]) sind durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt (Urteil vom 14. Januar 1992 - [X.], [X.], 29).

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

Auf die Frage, ob dem Kläger ein gesetzliches Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 Satz 1 [X.] zusteht und ob der Kläger dieses Widerrufsrecht wirksam ausgeübt hat, kommt es nicht an.

a) Wenn der Kläger seine auf Abschluss des [X.] mit der [X.] gerichtete Willenserklärung nicht wirksam widerrufen hat, steht der [X.] ein Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 [X.] auf Bezahlung der Stromlieferungen zu. Der Kläger hat dann keinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen. Denn es ist unstreitig, dass die Höhe des geschuldeten Stromentgelts die Abschlagszahlungen übersteigt.

b) War der Widerruf dagegen wirksam, dann hat der Kläger ebenfalls keinen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen. In diesem Fall richtet sich die Rückabwicklung der beiderseitigen Leistungen nicht nach §§ 357, 346 [X.], sondern nach §§ 812 ff. [X.], weil die Leistungen erst nach dem Widerruf erbracht wurden. Dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch des [X.] auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen steht der bereicherungsrechtliche Wertersatzanspruch der [X.] wegen des vom Kläger verbrauchten Stroms entgegen (§§ 812, 818 Abs. 2 [X.]). Die Verrechnung nach der Saldotheorie führt nicht zu einem Überschuss zugunsten des [X.].

aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte hinsichtlich des bereicherungsrechtlichen [X.] aktivlegitimiert. Die Revision meint, mit dem Widerruf des [X.] mit der [X.] sei ein Grundversorgungsvertrag über die Lieferung von Strom mit E.       zustande gekommen, so dass der Stromverbrauch des [X.] diesem Grundversorgungsverhältnis zuzuordnen sei und nur E.        insoweit Zahlungsansprüche gegen den Kläger zustehen könnten.

Dies trifft nicht zu. Die Rechtsprechung des Senats zum konkludenten Zustandekommen eines [X.] mit dem örtlichen Grundversorger durch Entnahme von Strom, auf die sich die Revision bezieht, ist hier nicht einschlägig. Denn nach den für den Senat bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat nach dem Widerruf vom 11. Februar 2011 die Beklagte - also nicht der Grundversorger E.    - den Kläger vom 1. März 2011 bis zum 29. Februar 2012 mit Strom beliefert. Die [X.]en Stromlieferungen der [X.] sind daher ebenso nach §§ 812 ff. [X.] rückabzuwickeln wie die vom Kläger an die Beklagte geleisteten Abschlagszahlungen.

bb) Die Höhe des [X.] der [X.] aus § 818 Abs. 2 [X.] richtet sich nach dem Verkehrswert der vom Kläger [X.] verbrauchten Strommenge. Abzustellen ist auf die übliche oder - in Ermangelung einer solchen - die angemessene Vergütung. Der geschuldete Wertersatz ist nach dem Tarif zu berechnen, der im Einzelfall zu einer der Leistung angemessenen Vergütung führt ([X.], Urteil vom 14. Januar 1992 - [X.], aaO S. 31 ff.).

Da die Beklagte unstreitig der billigste Anbieter war, der dem Kläger als Verbraucher zugänglich war, entspricht der Wertersatzanspruch der [X.], wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, jedenfalls im vorliegenden Fall dem mit dem Kläger vereinbarten Entgelt, so dass auch in diesem Fall der Anspruch der [X.] den des [X.] auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen übersteigt. Dagegen bringt die Revision nichts vor.

3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.