Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.10.2017, Az. 1 StR 136/17

Das [X.] hatte den Angeklagten am 29. Juli 2013 wegen „Steuerhinterziehung in 12 Fällen“ zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, wobei es in die erste Gesamtfreiheitsstrafe die durch Urteil des [X.] vom 5. Februar 2007 verhängte Strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe einbezogen hatte. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Nunmehr hat das [X.] den Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Drei Monate dieser Gesamtstrafe hat es für vollstreckt erklärt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

1. Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch, die Einzelstrafen und die Kompensationsentscheidung des sorgfältig begründeten Urteils versagen aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift ausgeführten Gründen. Jedoch hält die Begründung, mit welcher das [X.] von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB abgesehen hat, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht ist in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafe nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 20. Dezember 2011 - 3 StR 374/11, [X.], 106 mwN und vom 10. Januar 2017 - 3 StR 497/16, [X.], 169; [X.], StGB, 64. Aufl., § 55 Rn. 37). Danach hätte das [X.] seiner Prüfung die Vollstreckungssituation am 29. Juli 2013 zugrunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war die Freiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 5. Februar 2007 aber noch nicht vollständig erledigt und deshalb gemäß § 55 StGB gesamtstrafenfähig.

2. Da der Angeklagte hierdurch beschwert sein kann, ist über die Gesamtstrafenbildung nochmals zu befinden. Dabei ist das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 [X.] in den Blick zu nehmen. Im Einzelnen gilt:

Sollte nach dem Urteil des [X.] vom 5. Februar 2007 bis zur Rechtskraft am 8. Oktober 2007 keine Verhandlung zur Sache mehr erfolgt sein, wäre eine erste Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die Beihilfe zur Umsatzsteuerhinterziehung für die Veranlagungszeiträume 2004 und 2005 durch [X.]([X.] von fünf und sechs Monaten) unter Einbeziehung der Strafe von einem Jahr aus dem Urteil des [X.] zu bilden. Wegen der Zäsurwirkung dieser Vorverurteilung wäre aus den übrigen Einzelstrafen eine weitere Gesamtstrafe zu bilden.

Hierbei wäre - wie es das [X.] in dem angefochtenen Urteil zutreffend gehandhabt hat - zu berücksichtigen, dass die im ersten Rechtsgang als einheitliche Handlung beurteilte Tat nunmehr als Mehrheit zweier selbständiger Handlungen bewertet worden ist. Dementsprechend sind hierfür zwei Einzelstrafen festgesetzt worden. Diese durften wegen des Verbots der Schlechterstellung jeweils ihrer Höhe nach die Einzelstrafe des ersten Urteils nicht übersteigen, jede der neuen Einzelstrafen durfte aber die Höhe der ursprünglichen [X.] erreichen. Die aus den neuen Einzelstrafen zu bildende Gesamtstrafe darf jedoch nicht höher bemessen werden, als jene Einzelstrafe des ersten Urteils ([X.], Urteile vom 13. Oktober 1953 - 1 StR 710/52 und vom 14. Oktober 1959 - 2 StR 291/59, [X.]St 14, 5, 7 f.; jeweils unter Hinweis auf [X.], 236, 241; [X.], Urteil vom 21. Mai 1991 - 4 StR 144/91, [X.]R [X.] § 358 Abs. 2 Nachteil 5; KK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 331 Rn. 2a; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 60. Aufl., § 331 Rn. 18), weswegen gegebenenfalls eine Erhöhung der [X.] schwersten Strafe um die weitere Strafe für den ursprünglich mit einer [X.] geahndeten Lebenssachverhalt zu unterbleiben hat ([X.], Urteil vom 14. Oktober 1959 - 2 StR 291/59, [X.]St 14, 5, 8; vgl. auch [X.], Urteil vom 21. Mai 1991 - 4 StR 144/91, [X.]R [X.] § 358 Abs. 2 Nachteil 5).

Beide Gesamtstrafen dürften in der Summe nicht mehr betragen als die Summe aus der nun aufgehobenen Gesamtstrafe und der rechtsfehlerhaft nicht einbezogenen anderweitig rechtskräftig gewordenen Freiheitsstrafe.

3. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Aufhebung nicht die Frage der Kompensation einer bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung eingetretenen überlangen Verfahrensdauer erfasst (vgl. nur [X.], Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 234/12, [X.], 150, 151).