Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2012, Az. XI ZR 234/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 234/11
Verkündet am:

20. März 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 401, 412, § 426 Abs. 1 und 2, § 769, § 774 Abs. 1 und 2
Befriedigt der im Verhältnis zum [X.]n nur subsidiär haftende [X.] den Gläubiger der Hauptforderung, so steht ihm ein interner Ausgleichsanspruch gegen den [X.]n zu, der selbständig neben die
kraft Gesetzes mit der Hauptforderung auf den [X.] übergehende Bürgschaftsforderung gegen den [X.]n tritt.
[X.], Versäumnisurteil vom 20. März 2012 -
XI ZR 234/11 -
OLG [X.] in

[X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
März 2012
durch [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.]
[X.], [X.] und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
13.
Zivilsenats in [X.] des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 5.
April 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die klagende Bank begehrt als Ausfallbürgin vom [X.] als Regel-bürgen Ersatz des von ihr auf die Ausfallbürgschaft
an die Gläubigerin
gezahl-ten Betrages.

Die Sparkasse D.

(im Folgenden: Sparkasse) gewährte der Ehefrau des
[X.] (Hauptschuldnerin) gemäß Vertrag vom
20.
Dezember 1979
ein Existenzgründungs-Darlehen
über 105.000
DM, für das der [X.] sich
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3
-
selbstschuldnerisch
verbürgte. Daneben
übernahm eine
Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin), die als Selbsthilfeeinrichtung der [X.] Wirtschaft
Ausfallbürgschaften für Kredite gewährt, die nach bankmäßigen Grundsätzen nicht gesichert werden können, eine Ausfallbürgschaft
bis zum Höchstbetrag von 80.000
DM. Im Jahre 1981 kündigte die Sparkasse den [X.] mit der Hauptschuldnerin wegen [X.] und nahm die Klägerin aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch. Von einer Inanspruchnah-me des [X.] aus dessen
selbstschuldnerischer Bürgschaft sah die [X.] seinerzeit ab, weil -
wie sie der Klägerin mit Schreiben vom 17.
Februar 1982 mitteilte
-
die Eheleute in der Liste der Insolvenzen und [X.] aufgeführt seien. Die Klägerin überwies
der Sparkasse einen Betrag von 78.000
DM als Abschlagszahlung auf den voraussichtlich eintreten-den Kreditausfall. Mit an die Sparkasse gerichtetem Schreiben vom 16.
Juli 1982 bezifferte sie den endgültigen Kreditausfall mit 77.425,89
DM.
Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts

O.

vom 2.
Juni 1993
(

) wurde der [X.], der im März 1985 notariell seine Vermö-
genslosigkeit erklärt
hatte,
aufgrund einer entsprechenden Teilklage verurteilt, gesamtschuldnerisch
mit der Hauptschuldnerin 6.000
DM an die Klägerin zu zahlen.
Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin den [X.]
erneut aus dessen
selbstschuldnerischer
Bürgschaft in Anspruch, wobei sie ihre Regress-forderung unter Berücksichtigung der Ergebnisse
aus der Verwertung anderwei-tiger Sicherheiten sowie sonstiger Zahlungen, unter anderem der Urteilssumme aus dem vorgenannten amtsgerichtlichen Urteil, zuletzt mit 30.763,16

fert hat.
Das [X.] hat der Klage zum überwiegenden Teil
stattgegeben. Es hat den [X.] verurteilt, an die Klägerin 30.038,76

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-
4
-
len, festgestellt, dass der Rechtsstreit sich in Höhe
eines Teilbetrags von 1.029,01

,
und die Klage im Übrigen abgewie-sen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] hat das Berufungs-gericht unter Aufrechterhaltung der Feststellung einer Teilerledigung die Klage hinsichtlich des vom [X.] zuerkannten [X.] auf die vom [X.] in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede
abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren zweitinstanzlich erfolglos gebliebenen Antrag auf Zurückweisung der Berufung des [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im [X.] ausgeführt:
Die Klage sei, soweit der Zahlungsanspruch noch geltend gemacht [X.], abzuweisen, da die Forderung der Sparkasse gegen die Hauptschuldnerin aus dem Darlehensvertrag vom 20.
Dezember 1979 verjährt sei. Die Verjährung sei gemäß §
195 [X.] nF i. V. m.
Art.
229 §
6 Abs.
4 EG[X.] mit Ablauf des 31.
Dezember 2004 eingetreten. Damit sei nicht nur die Hauptschuldnerin [X.], die Leistung zu verweigern (§
214 [X.] nF), sondern im Hinblick auf die Akzessorietät der Bürgschaft auch der [X.] als Bürge.
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-
Gemäß §
768 Abs.
1 Satz
1 [X.] könne der Bürge sich auf die Verjäh-rung der Hauptforderung berufen. Die Berufung hierauf sei
dem [X.] im Streitfall nicht schon deshalb versagt, weil Verjährung erst nach seiner gerichtli-chen Inanspruchnahme aus der Bürgschaft eingetreten sei. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] unterbreche eine Klage gegen den Bürgen die Verjährung des gesicherten Anspruchs gegen den Hauptschuldner nicht. Der Bürge könne sich daher auch dann noch auf die Einrede der Verjäh-rung der Hauptforderung berufen, wenn die Verjährung erst nach Erhebung der [X.] eintrete; dies könne sogar noch nach rechtskräftiger Verurtei-lung
im Wege der [X.] geschehen.
Die Bürgschaft begründe eine von der Verbindlichkeit des [X.]s verschiedene, einseitig übernommene Verbindlichkeit des Bürgen. Ihr [X.] bestimme sich nicht aus der Natur der Hauptschuld. Ihre [X.] von der gesicherten Hauptschuld (Akzessorietät) solle nur sicherstel-len, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekomme, was er vom [X.] nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen habe. Eine Verschlechterung seiner Rechtsstellung durch eine Erweiterung der Haupt-schuld, die nicht auf die Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des [X.] zurückzuführen sei, müsse der Bürge sich nicht zurechnen lassen.
Im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung seien die weiteren vom [X.] mit der Berufung vorgebrachten
Einwände gegen die Klagefor-derung nicht mehr entscheidungserheblich.

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-
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-
II.
Über die Revision der Klägerin ist, da der [X.] trotz ordnungsgemä-ßer Ladung im Termin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu [X.], das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR 110/60, [X.]Z 37, 79, 81).
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-chen Überprüfung nicht stand. Die von der Klägerin geltend gemachte Regress-forderung ist nicht verjährt.
1. Mit Recht und von der Revision jedenfalls im Ergebnis unbeanstandet ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der [X.] sei-ner Inanspruchnahme aus der auf die Klägerin übergegangenen Bürgschafts-forderung aus
der selbstschuldnerischen Bürgschaft die Einrede der Verjährung der Hauptforderung entgegenhalten kann.
a) Bestehen
-
wie hier
-
zur Sicherung der Hauptforderung des [X.] gegen den Hauptschuldner sowohl eine selbstschuldnerische
(Regel-)
Bürgschaft als auch eine Ausfallbürgschaft und befriedigt der [X.] den Gläubiger, so erwirbt er
nach §
774 Abs.
1, §§
412, 401 [X.] mit der Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner als Nebenrecht die (Bürgschafts-)
Forderung des Gläubigers gegen den [X.]n (allg. Meinung, vgl. [X.], [X.], 1, 2; [X.], [X.], 563, 564; [X.], Urteil vom 26. November 2005 -
4 U 31/05, juris Rn. 38; [X.]/[X.], [X.]
(1997), §
771 Rn.
17; [X.]/[X.], 5.
Aufl., §
774 Rn.
22; Soergel/Häuser, [X.], 12.
Aufl., Vor §
765 Rn.
38;
Soergel/[X.], [X.], 12.
Aufl., §
769 Rn.
11; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
769 Rn.
3). Gegen-über seiner auf diesen Forderungsübergang gestützten Inanspruchnahme aus 12
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7
-
der Bürgschaftsforderung kann sich der [X.] freilich, auch wenn ihm -
wie im Streitfall
-
die Einrede der [X.] nicht zusteht,
gemäß §
768 Abs.
1 Satz
1 [X.] auf die Verjährung der Hauptforderung berufen; insofern kann im Verhältnis des Regel-
zum [X.] nichts anderes gelten als in der Beziehung des [X.]n zum Gläubiger der Hauptforderung
(vgl. hierzu [X.], Urteil vom 9.
Juli 1998 -
IX
ZR 272/96, [X.]Z 139, 214, 216 mwN).
b) Gegen diese rechtliche Bewertung als solche wendet sich auch die Revision nicht. Sie beanstandet insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe übersehen, dass vorliegend die Klägerin einen Ausgleich vom [X.] als "[X.]" verlange und die vorstehenden Grundsätze auf dieses Verhältnis (dazu sogleich unter 2.) "nicht schlicht übertragen werden" könnten. Damit
greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts, hinsichtlich der [X.] aus dem Darlehensvertrag vom 20.
Dezember 1979
sei mangels diesbezüglicher verjährungsunterbre-chender Maßnahmen mit Ablauf des 31.
Dezember 2004 Verjährung eingetre-ten, als solche ebenfalls nicht an. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
Zwar enthält
der vom [X.] als Bürge mit unterzeichnete Darlehens-vertrag zwischen der Sparkasse und der Hauptschuldnerin vom 20.
Dezember 1979 hinsichtlich der Bürgenhaftung eine formularmäßige
Ausschlussklausel, wonach der Bürge auf die Einreden der Anfechtbarkeit und der [X.] gemäß
§
770 [X.] sowie auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld verzichtet und auf die sonstigen Einreden nach §
768 [X.] insoweit verzichtet
wird, als sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind.
Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Denn ein derart weitgehen-der klauselmäßiger Ausschluss des §
768 [X.] durchbricht den Akzessorietäts-16
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-
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-
grundsatz, wonach die Bürgschaft vom jeweiligen Bestand der Hauptschuld abhängig ist, und den damit verbundenen Bürgenschutz so nachhaltig, dass er
einem umfassenden Ausschluss gleichkommt. Eine solche [X.] ist daher gemäß §
307 Abs.
2 Nr.
1 [X.] (§
9 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) unwirksam (vgl. [X.], Urteile vom 5.
April 2001 -
IX
ZR 276/98, [X.], 1060, 1062 für eine inhaltsgleiche Klausel, vom 1.
Oktober 2002 -
IX
ZR 443/00, [X.], 2278, 2280
und vom 16.
Juni 2009 -
XI
ZR 145/08, [X.]Z 181, 278 Rn.
29).
2.
Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision
dagegen, das [X.] habe sich allein mit der
auf die Klägerin übergegangenen [X.] der Sparkasse als der Hauptschuld und der insoweit bestehen-den Bürgschaftsverpflichtung des [X.], nicht aber mit
dem Ausgleichsver-hältnis
der Parteien als Bürgen untereinander befasst. Aus diesem Rechtsver-hältnis steht
der Klägerin nämlich ein eigenständiger, vom Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung außer Acht gelassener Rückgriffsanspruch gegen den [X.] entsprechend §
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 [X.] zu, der nicht verjährt ist.
a)
Gemäß §
769 [X.] haften mehrere Bürgen, die sich für dieselbe Ver-bindlichkeit verbürgt haben, als Gesamtschuldner, auch wenn sie die [X.] nicht gemeinschaftlich übernehmen.
Nach §
774 Abs.
2 [X.] haften Mit-bürgen einander nur nach §
426 [X.]. Der im [X.] der mehreren Bürgen wurzelnde originäre Ausgleichsanspruch nach §
426 Abs.
1 [X.] tritt selbständig neben den
übergeleiteten Anspruch des Gläubigers (§
426 Abs.
2 [X.]) und ist daher von diesem zu unterscheiden (vgl. [X.], Urteile vom 11.
Juni 1992 -
IX
ZR 161/91, WM
1992, 1312, 1313 und vom 13.
Januar 2000

IX
ZR 11/99, [X.], 408, 409;
allgemein s. [X.], Urteil vom 30.
Oktober 1980 -
III
ZR 132/79, NJW 1981, 681).
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9
-
b) Allerdings setzt der bereits mit Begründung der Gesamtschuld entste-hende ([X.], Urteil vom 11.
Juni 1992 -
IX
ZR 161/91, [X.], 1312, 1313 mwN) Anspruch auf internen Verlustausgleich zwischen mehreren Bürgen de-ren Stellung als [X.] voraus. [X.] und [X.] sind jedoch
nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung ([X.], Urteile vom 15.
Mai 1986

IX
ZR 96/85, [X.], 961, 963 und vom 14.
Juli 1983 -
IX
ZR 40/82, [X.]Z 88, 185, 188, 190) und Schrifttum ([X.]/[X.], 5.
Aufl., §
769 Rn.
3; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
769 Rn.
3; [X.]/[X.]/Rohe, [X.], 3.
Aufl., §
774 Rn.
15; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
769 Rn.
2) [X.] im Sinne von §
769 [X.].
Bei einer Ausfallbürgschaft hat der [X.] dem Gläubiger im [X.] von vornherein nur für den Fehlbetrag einzustehen, mit dem der [X.] bei der Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des [X.]s und der Verwertung etwaiger anderer Sicherheiten trotz Anwendung gehö-riger Sorgfalt endgültig ausfällt ([X.], Urteile vom 12.
Januar 1972 -
VIII
ZR 26/71, [X.], 335, 337, vom 18.
Oktober 1978
-
VIII
ZR 278/77, [X.], 1267 f., vom 2.
Februar 1989 -
IX
ZR 99/88, NJW 1989, 1484, 1485, vom 25.
Juni 1992 -
IX
ZR 24/92, [X.], 1444, 1445, vom 19.
März 1998 -
IX
ZR 120/97, [X.], 976, 979 und vom 10.
Dezember 1998 -
IX
ZR 156/98, [X.], 173, 177). Im Gegensatz zur gewöhnlichen Bürgschaft ist der Ausfallbür-ge daher nicht auf die Einrede der [X.] angewiesen ([X.], Urteil vom 2.
Februar 1989 -
IX
ZR 99/88, NJW 1989, 1484, 1485; s. auch Senatsurteil vom 18.
September 2007 -
XI
ZR 447/06, [X.], 2230 Rn.
11). Seine Haf-tung ist vielmehr schon wesensmäßig subsidiär ([X.], Urteil vom 25.
Juni 1992 -
IX
ZR 24/92, [X.], 1444, 1445) und stellt im Allgemeinen das Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft dar ([X.], Urteil vom 19.
März 1998

IX
ZR 120/97, [X.], 976, 979). Dass im Streitfall eine

grundsätzlich mögliche (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Juni 1992 -
IX
ZR 24/92, [X.], 1444, 21
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10
-
1445)
-
Vereinbarung über einen vom Regelfall abweichenden Umfang der Aus-fallhaftung der Klägerin getroffen
wurde, ist weder vorgetragen noch sonst er-sichtlich.
Mit Rücksicht auf die bloß subsidiäre
Haftung des [X.] fehlt es deshalb an dem für die Gesamtschuld konstitutiven (vgl. nur [X.]/
[X.], [X.], 71.
Aufl., §
421 Rn.
7) Merkmal der Gleichstufigkeit seiner Eintrittspflicht mit derjenigen des [X.]n.

c) Die im Verhältnis zum [X.]n bestehende Subsidiarität der [X.] des [X.] schließt gleichwohl
einen internen Ausgleichsan-spruch des Ausfall-
gegenüber dem [X.]n entsprechend der Rechtslage unter [X.] nicht aus. Im Gegenteil gebietet sie sogar die Zuerkennung eines solchen Anspruchs in entsprechender Anwendung von §
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 [X.].
Denn andernfalls würde
die bei der Ausfallbürgschaft beab-sichtigte Privilegierung des [X.]
geradezu
in ihr Gegenteil verkehrt und der [X.] eben
wegen dieser Privilegierung im Ergebnis deutlich schlechter als ein [X.] behandelt, obwohl er aufgrund
seiner bloß sub-sidiären Haftung besonderen Schutz genießen soll.
aa) Die Vereinbarung einer Ausfallbürgschaft verstärkt, wie vorstehend unter b)
dargestellt, lediglich die in §
771 [X.] bereits angelegte Subsidiariät der Bürgenhaftung. Die Ausfallbürgschaft
soll nicht den [X.]n,
der für den dem Hauptschuldner gewährten Kredit ohnehin stets einzustehen hat,
be-günstigen, sondern vielmehr den Kreditgeber gegen das Risiko der Leistungs-unfähigkeit des vorrangig haftenden [X.]n absichern. Wollte man ange-sichts dessen dem [X.] den eigenständigen Ausgleichsanspruch ent-sprechend
§
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 [X.] gegen den [X.]n versagen, würde dies zu dem sachwidrigen Ergebnis führen, dass der -
im Verhältnis zum 23
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[X.]n gerade privilegierte
-
[X.] hinsichtlich seiner Regressmög-lichkeiten schlechter stünde als der [X.]. Während nämlich der [X.] dann insoweit ausschließlich
auf die mit der Befriedigung des Gläubigers kraft Gesetzes (§
774 Abs.
1 Satz
1 [X.]) auf ihn übergehende Hauptforderung nebst den diesbezüglichen Sicherungsrechten (§§
412, 401 [X.]), [X.] also die -
ggf. Einreden und Einwendungen aus diesem Rechtsverhältnis ausgesetzte
-
Bürgschaftsforderung gegen den [X.]n zurückgreifen könnte, stünde [X.]n untereinander daneben noch der originäre, von dem aufgrund der Legalzession übergeleiteten Anspruch zu trennende selb-ständige Ausgleichsanspruch gemäß §
426 Abs.
1 [X.] zur Verfügung. Sind aber mehrere [X.]n untereinander nach §
426 Abs.
1 [X.] ausgleichs-pflichtig, muss das zu Gunsten des im Verhältnis zu einem [X.]n ledig-lich nachrangig haftenden [X.] daher erst recht gelten. Dass der den Gläubiger befriedigende [X.] beim vorrangig haftenden [X.]n dabei nicht nur anteilig, sondern in vollem Umfang Rückgriff nehmen kann, folgt daraus, dass insoweit im Verhältnis von Regel-
und [X.] wegen der vorrangigen Haftung des Ersteren im Sinne von §
426 Abs.
1 Satz
1 [X.] "ein anderes bestimmt ist".
bb) Soweit Rechtsprechung und Literatur sich mit dem Verhältnis von Ausfall-
und [X.]n befassen, werden keine
rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die für die hier in Rede stehende Konstellation der Befriedigung des Gläubigers durch den [X.] einem auf vollständigen Ersatz
gerichteten internen Rückgriffsanspruch gegen den [X.]n in entsprechender An-wendung von
§
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 [X.] entgegen stehen.

(1) Das
gilt zunächst insoweit, als hierbei
lediglich für den

umgekehrten
-
Fall
der Befriedigung des Gläubigers durch den [X.]n eine gemäß §
774 Abs.
1, §§
401, 412 [X.] mit dem
Übergang der Hauptforde-26
27
-
12
-
rung erfolgende Übertragung der Bürgschaftsforderung gegen den Ausfallbür-gen auf den [X.]n
verneint
(vgl. hierzu [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
769 Rn.
3; Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., §
769 Rn.
11; [X.], [X.], 8.
Aufl., Rn.
387; [X.], [X.] 1958, 973) oder auch ein davon zu trennender eigener Ausgleichsanspruch des [X.]n nach §
774 Abs.
2, § 426 Abs.
1 [X.] abgelehnt
wird
(vgl. hierzu
[X.], Urteil vom 15.
Mai 1986 -
IX
ZR 96/85, [X.], 961 ff.; [X.]/[X.], [X.] (1997), §
774
Rn.
59; [X.], [X.] 1953, 1039; [X.], [X.] 1971, 333, 336).
Dass der vorrangig haftende [X.] im Falle seiner Inanspruch-nahme durch den Gläubiger nicht bei dem von vornherein nur subsidiär ein-trittspflichtigen [X.] Rückgriff nehmen kann,
liegt ohne weiteres
auf der Hand.
Einem internen Rückgriff in umgekehrter Richtung steht dies indes nicht entgegen.
(2) Für diese
hier vorliegende Sachverhaltskonstellation wird demgegen-über ein selbständiger Ausgleichsanspruch
des leistenden [X.] gegen den [X.]n aus §
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 [X.] vereinzelt sogar [X.] bejaht ([X.], OLGR
2001, 60, 62 unter insoweit unzutref-fendem Verweis auf [X.], Urteil vom 15.
Mai 1986 -
IX ZR 96/85, [X.], 961, 963; s. auch [X.]/[X.], [X.] (1997), §
774 Rn.
59).
(3)
Soweit schließlich der [X.] in seinen Entscheidungen vom 14.
Juli 1983 (IX
ZR 40/82, [X.]Z 88, 185, 188, 190) und 15.
Mai 1986 (IX
ZR 96/85, [X.], 961, 963) von einem mangels Gleichstufigkeit der [X.] zwischen dem Re-gel-
und dem [X.] ausgegangen ist, war diese Erwägung im erstge-nannten Urteil nicht tragend und in der späteren Entscheidung ersichtlich auf den dort allein zu beurteilenden Fall eines etwaigen Rückgriffs des Regel-
ge-28
29
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-
13
-
gen den [X.] bezogen. Sie kann deshalb einem internen Ausgleichs-anspruch der Klägerin als Ausfallbürgin gegen den [X.] als [X.]n entsprechend §
774 Abs.
2, §
426 Abs.
1 [X.] von vornherein nicht entgegen-stehen.
d) Gegenüber diesem Anspruch greift die vom [X.] erhobene [X.] nicht durch. Hinsichtlich dieses Regressanspruchs
konnte schon deshalb nicht gemäß §
195 [X.] nF i. V. m.
Art.
229 §
6 Abs.
4 EG[X.] mit Ablauf des 31.
Dezember 2004
Verjährung eintreten, weil er bereits zuvor rechtshängig geworden war. Der auf der Stellung des [X.] als vorrangig haftender [X.] beruhende
interne Ausgleichsanspruch ist Gegenstand der vorliegenden Klage, mit der die Klägerin ausweislich der Anspruchsbegrün-dung vom 21.
Oktober 2002 den [X.] "aus der von ihm übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft"
in Anspruch nimmt.
3. Die Revision wendet sich gegen das angefochtene Urteil darüber hin-aus mit der weiteren Erwägung, die Klägerin müsse mit ihrem Anspruch gegen den [X.] selbst dann durchdringen, wenn man ihr nur den nach §
774 Abs.
1 [X.] übergegangenen Anspruch der Sparkasse gegen die [X.]in zubillige und demgegenüber einen eigenständigen Ausgleichsanspruch verneine. Dem [X.] sei
gegenüber einem Bürgenregress
die Berufung auf den zwischenzeitlichen Eintritt der Verjährung der Hauptforderung verwehrt, weil die bloß
subsidiär haftende Klägerin im Jahre 1982, d. h. in [X.],
nur wegen der damaligen Zahlungsunfähigkeit des vorrangig eintrittspflich-tigen [X.] aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch genommen worden sei. Ob dieser Argumentation gefolgt werden könnte, bedarf mit Rücksicht auf die Ausführungen unter 2. keiner Entscheidung.

31
32
-
14
-
III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat sich -
von seinem Standpunkt aus zu Recht
-
in der angefochtenen Entscheidung ausschließlich
mit der Verjährungsfrage be-fasst und zu den vom [X.] im Berufungsverfahren gegen die Klageforde-rung
im Übrigen
erhobenen Einwänden
keine Feststellungen getroffen. Es hatte
ausweislich seines Hinweisbeschlusses vom 25.
November 2005 zunächst be-absichtigt, die Berufung des [X.] gemäß §
522 Abs.
2 ZPO (in der damals
geltenden Fassung) zurückzuweisen, hat sich hieran aber durch die daraufhin vom [X.] erhobene Verjährungseinrede letztlich gehindert gesehen.
Dem Hinweisbeschluss ist zwar zu entnehmen, dass und aus welchen Gründen das Berufungsgericht seinerzeit dem Rechtsmittel des [X.] ursprünglich keine

33
34
-
15
-

Erfolgsaussicht beimaß. [X.] tatrichterliche Feststellungen, die im Sinne von §
559
ZPO Grundlage einer abschließenden Entscheidung des [X.] sein könnten, liegen damit aber insoweit noch nicht vor.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Pamp

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 02.06.2004 -
17 O 219/03 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 05.04.2006 -
13 [X.] -