Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2003, Az. VIII ZR 197/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:12. März 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinHGB § 89 a Abs. 1a)Der Handelsvertreter, der nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung seitensdes Unternehmers am Vertrag festhalten und die sich hieraus ergebenden Rechtenach wie vor in Anspruch nehmen will, hat sich grundsätzlich bis zur rechtswirk-samen Beendigung des Vertrages weiterhin jeden [X.] zu enthalten, dergeeignet ist, die Interessen des Unternehmers zu beeinträchtigen (Bestätigungvon [X.], Urteil vom 17. Oktober 1991 - I ZR 248/99, [X.], 311).b)Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausübung des Rechts des Unternehmers, nacheiner unwirksamen fristlosen Kündigung dem Handelsvertreter wegen der nun-mehrigen Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit fristlos zu kündigen, nach [X.] ausnahmsweise unzulässig ist, bedarf es einer Abwägung aller Umstän-de des Einzelfalles.[X.], Urteil vom 12. März 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes [X.]s Köln vom 21. Juni 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von mehreren durch die [X.] ausgesprochenen fristlosen Kündigungen des zwischen ihnen abge-schlossenen [X.]es.Die Beklagte produziert und vertreibt kältetechnische Geräte. [X.] im Februar 1987 abgeschlossenen Vertrages war der Kläger seitdem fürdie Beklagte als Gebietsvertreter tätig. Nach § 12 der vertraglichen Vereinba-rung war es dem Kläger untersagt, innerhalb der Warengruppe der [X.] anderer Firmen zu verkaufen oder zu vertreten oder sich an ande-ren Unternehmen, die mit der [X.] konkurrieren, zu [X.] 3 -Am 14. Mai 2001 kündigte die Beklagte den Vertrag ohne vorherige Ab-mahnung fristlos mit der Begründung, der Kläger habe der Firma [X.], einem ihrer, der [X.], Kunden, einen dort Bäckereiprodukte ein-kaufenden Abnehmer abgeworben; die Firma [X.] habe [X.] der Aktivitäten des [X.] die Geschäftsbeziehungen zu ihr, der [X.]n, abgebrochen und ihr einen vorgesehenen Auftrag nicht erteilt. Die [X.] lehnte anschließend die Annahme von Kundenaufträgen durch den Klä-ger ab.Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2001 - der Kläger hatte inzwischen Klageauf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001erhoben - kündigte die Beklagte erneut fristlos das Vertragsverhältnis. [X.] begründete die Beklagte mit drei Vorfällen:(1)im Jahre 2000 habe der Kläger die Firma [X.], [X.] dahin Backprodukte bei der [X.] [X.] hatte, dieser Firma [X.] habe der Kläger einen über ihn der [X.] erteiltenAuftrag der Firma [X.]zur Umsetzung einer Kälteanlage [X.] die Beklagte, sondern an das mit ihr konkurrierende [X.] vergeben;(3)im Juni 2001 habe der Kläger [X.], der sich für eine Kältean-lage interessiert habe, an das mit der [X.] im Wettbewerb ste-hende Unternehmen [X.] verwiesen.Während des Berufungsverfahrens kündigte die Beklagte am27. November 2001 wiederum fristlos, weil der Kläger im Oktober 2001 mehrere- 4 -Tage in [X.]auf dem Messestand der Firma [X.] in entspre-chender Firmenkleidung tätig gewesen sei.Das [X.] hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit [X.] stattgegeben, das [X.] hat die Berufung zurückge-wiesen.Das Berufungsgericht hat im Tenor seiner Entscheidung die Revision [X.]. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Revision sei zurFortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechungzur Frage der Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach Ausspruch einerunberechtigten Kündigung zuzulassen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihrZiel der Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Die fristlosen Kündigungen durch die Beklagte seien sämtlich unwirksam.Das Verhalten des [X.], welches die Beklagte zum Anlaß ihrer Kündigungvom 14. Mai 2001 genommen habe, sei kein Verstoß gegen das vertraglichvereinbarte Konkurrenzverbot. Der Kläger sei lediglich in Konkurrenz zu einemKunden der [X.] getreten. Der [X.] wäre daher eine [X.] jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am28. Februar 2002 zumutbar gewesen.Zumindest hätte es einer vorherigen Abmahnung durch die Beklagte be-durft. Dies gelte auch für die zweite fristlose Kündigung, soweit diese damit be-- 5 -gründet worden sei, der Kläger habe die Firma [X.] alsKundin der Firma [X.] für Backwaren abgeworben. Soweit [X.] zweite Kündigung auf das Verhalten des [X.] gegenüber der Firma [X.] gestützt worden sei, habe ein einmaliger Verstoß gegen das den Klägertreffende Konkurrenzverbot nicht das Gewicht, die fristlose Kündigung einerüber 14 Jahre bestehenden vertraglichen Beziehung zu rechtfertigen. Bei dergebotenen Abwägung sei zu berücksichtigen, daß der vertragswidrig an einenDritten geleitete Auftrag nicht die Bestellung einer neuen, sondern lediglich dieUmsetzung einer vorhandenen Anlage betroffen habe. Jedenfalls hätte es [X.] Kündigung einer (fruchtlosen) Abmahnung bedurft. Die Vermittlung [X.]an die Firma [X.] - weitere Begründung fürdie fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 - und die Tätigkeit für diese Firmaauf der [X.] - Begründung für die fristlose Kündigung vom27. November 2001 - seien zwar Verstöße gegen das vertragliche Konkurrenz-verbot. Doch sei zu berücksichtigen, daß der Kläger dieses Verhalten erst nachder fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001 an den Tag gelegt habe und erstnachdem die Beklagte ihm erklärt hatte, sie werde von ihm vermittelte [X.] mehr annehmen. Dem Kläger könnte schon zur Sicherung seines Le-bensunterhaltes nicht zugemutet werden, auf einschlägige Provisionen vonKonkurrenzfirmen zu verzichten, wenn die vorangegangene fristlose Kündigungdes Unternehmers unberechtigt sei und dieser weitere Vertragsvermittlungendurch den Handelsvertreter ablehne.I[X.] Urteil unterliegt aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgerichtin vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Nachprüfung. Auch angesichts der- 6 -Formulierung in den Entscheidungsgründen, wonach die Zulassung wegen derFrage einer Konkurrenztätigkeit nach Ausspruch einer unberechtigten Kündi-gung erfolgt ist, ist die Zulassung nicht beschränkt auf die Beurteilung der [X.], die aus der Konkurrenztätigkeit des [X.] hergeleitet werden.Zwar ist nicht entscheidend, daß das [X.] die Revision in der Ur-teilsformel ohne Einschränkung zugelassen hat. Es entspricht ständiger Recht-sprechung des [X.], daß sich eine wirksame Beschränkung [X.] auch aus der Begründung ergeben kann, die in dem Urteil für [X.] gegeben wird (zuletzt [X.], Urteil vom 9. März 2000 - [X.] 2000, 1794 unter [X.]. 1). Vorliegend könnte die Begründung für die Zulas-sung dafür sprechen, daß eine Revision nur statthaft sein soll, soweit das Be-rufungsgericht Fragen zur Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach einerunberechtigten Kündigung entschieden hat. Es bleiben jedoch Zweifel, ob das[X.] mit seinen Ausführungen nicht möglicherweise nur den [X.] für seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, nennen wollte. Fehlt esjedoch an einer eindeutigen Beschränkung der Zulassung, ist die Revision un-beschränkt zugelassen ([X.], Urteil vom 11. Oktober 1994 - VI ZR 303/93,NJW 1995, 452 unter [X.]). Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, obeine solche Beschränkung hier wirksam gewesen wäre (vgl. Musielak/Ball,ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdnrn. 10-13 und 20).[X.]I.Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Nach seinen bisherigen Feststellungen und unter Zugrundelegung [X.] der [X.] ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht ge-rechtfertigt, daß sämtliche Kündigungen der [X.] unwirksam sind. Nach- 7 -ständiger Rechtsprechung ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündi-gung im Sinne des § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB gegeben, wenn dem [X.] unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des [X.] auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigungnicht zugemutet werden kann. Ob dies der Fall ist, unterliegt nur eingeschränk-ter revisionsrechtlicher Nachprüfung, die sich darauf zu beschränken hat, obdas Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat,ob ihm von der Revision gerügte [X.] unterlaufen sind, ob [X.] wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hatoder Erfahrungssätze verletzt hat ([X.], Urteil vom 17. Januar 2001 - [X.], [X.], 1031 unter [X.] 1 m.w.Nachw.). Grundsätzlich bedarf es [X.] der außerordentlichen Kündigung einer Abmahnung, die nur dannentbehrlich ist, wenn das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauens-grundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, daß diese auch [X.] erfolgreiche Abmahnung nicht wieder hergestellt werden könnte ([X.],Urteil vom 17. Januar 2001 aaO unter [X.]; [X.], Urteil vom 26. Mai 1999- [X.], [X.], 1986 unter [X.]).Daß diese Voraussetzungen für einen wichtigen Kündigungsgrund durchdie Verhaltensweisen des [X.] nicht erfüllt sind und der [X.] dahereine Fortsetzung des Vertrages bis zum 28. Februar 2002 zumutbar war, kannnach den Ausführungen des Berufungsgerichts auch unter [X.] ihm eingeräumten tatrichterlichen [X.] nach dem bishe-rigen Sachstand nicht angenommen werden.1. Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen wichtigenGrund für die Kündigung verneint, soweit die Kündigungen vom 14. Mai und 1.Oktober 2001 darauf gestützt waren, daß der Kläger der Firma [X.],einem (potentiellen) Kunden der [X.], Abnehmer von Backwaren [X.] 8 -worben habe. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß der Kläger [X.] einen Verstoß gegen seine Verpflichtung zur Einhaltung seines vertragli-chen [X.]verbotes begangen hat, der eine fristlose Kündigung ge-rechtfertigt hätte (vgl. [X.], Urteil vom 26. Mai 1999 aaO unter [X.]; [X.]/von [X.], § 89 a Rdnr. 33).Das Berufungsgericht hat auch erwogen, ob der Kläger seine allgemei-nen Pflichten aus dem [X.], hier die Pflicht, die [X.] wahrzunehmen (§ 86 Abs. 1 HGB), dadurch verletzt hat, daßer die Geschäftsbeziehungen zwischen der [X.] und ihrem Kunden nach-haltig beeinträchtigt hat; dies hat das Berufungsgericht aufgrund der durchge-führten Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei verneint. Daß der Kläger die Interes-sen der [X.] durch die Tätigkeit für ein weiteres Unternehmen [X.] hat, hat das Berufungsgericht im Hinblick auf den von ihm für die [X.] erwirtschafteten Jahresumsatz von 3,5 Millionen DM bis 3,6 Millionen [X.] ein Ergebnis weit über dem versprochenen Mindestumsatz von 1,2 [X.] - zu Recht nicht angenommen. Ob es vor einer fristlosen Kündigung einerAbmahnung bedurft hätte, was das Berufungsgericht hilfsweise geprüft [X.] hat, kann dahingestellt [X.] Erfolglos wendet sich die Revision ferner gegen die Ansicht des Be-rufungsgerichts, ein wichtiger Grund zu der fristlosen Kündigung [X.] Oktober 2001 könne auch nicht darin gesehen werden, daß der Kläger - [X.] Beklagte erst im September 2001 erfahren habe - im Juni 2000 den [X.] Bäckerei [X.]zur Umsetzung einer Kälteanlage, einer [X.],nicht an die Beklagte, sondern an die Firma [X.]geleitet habe und [X.] nicht an die Firma [X.], sondern an eine von seiner Ehefraubetriebene Firma habe ausstellen [X.] 9 -Das Berufungsgericht ist der Behauptung des [X.] nicht nachgegan-gen, die Beklagte sei seinerzeit aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage [X.], den Auftrag auszuführen, und daher einverstanden gewesen, daß [X.] eine Fremdfirma vergeben werde, und es hat von einer Beweisaufnahmeabgesehen. Wenn das Berufungsgericht meint, der einmalige - unterstellte -Verstoß sei kein hinreichender Grund, den bereits über 14 Jahre bestehenden[X.] fristlos zu beenden, ist dies aus Rechtsgründen nichtzu beanstanden. Im Hinblick auf die nachrangige Bedeutung dieses Auftrag[X.]r Umsetzung einer Kälteanlage durfte das Berufungsgericht im Rahmen derihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung noch annehmen, daß dieses ver-tragswidrige Verhalten des [X.] ohne vorherige Abmahnung seitens der [X.]n eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt hätte.3. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Beurteilung des Verhaltens des[X.] durch das Berufungsgericht, soweit dieser durch seine Tätigkeit für diemit der [X.] in Konkurrenz stehende Firma C. -Kältetechnik dem[X.]verbot zuwidergehandelt hat; dieses Vorgehen hat die [X.] weiteren Grund für ihre fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 genannt,und hierdurch wurde sie zu ihrer fristlosen Kündigung vom 27. November 2001veranlaßt. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, das Konkurrenzverbot kön-ne für die [X.], in der der [X.] zwar gekündigt, aber nochnicht ausgelaufen sei, dann nicht gelten, wenn der Unternehmer eine "eindeutigunwirksame fristlose Kündigung" ausgesprochen und die weiteren Dienste [X.] abgelehnt habe, sind nicht frei von [X.]) Nach ständiger Rechtsprechung hat sich der Handelsvertreter, wenner nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung durch den Unternehmer diesich aus dem [X.] weiterhin in Anspruch [X.], auch nach der fristlosen Kündigung bis zur rechtswirksamen [X.] jeden [X.] zu enthalten, der geeignet ist, die [X.] zu beeinträchtigen ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1991 - [X.], [X.], 311 unter [X.], 1; [X.], Urteil vom 30. Juni 1954 - [X.] ZR 26/53,LM HGB § 89 a Nr. 1 = [X.] 1954, 606 unter 3). An dieser Rechtsprechung, dieim Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (MünchKommHGB/von[X.] § 89 a Rdnr. 33 und 78; [X.], [X.] Aufl., § 89 a Rdnr. 20 a; a.[X.] in [X.]/Boujong/[X.], [X.] 89 a Rdnr. 60) hält der Senat fest. Der Handelsvertreter, dem zu Unrecht ge-kündigt worden ist, kann sich von dem [X.]verbot befreien, indem erdem Unternehmer wegen dessen ungerechtfertigten Verhaltens seinerseitskündigt und Ersatz des "Aufhebungsschadens" verlangt ([X.]Z 53, 150; [X.] aaO, § 89 a Rdnr. 59); die Verletzung der vertraglichen Pflicht seitensdes Unternehmers, den Bestand des Vertrages nicht ohne rechtfertigendenGrund zu gefährden, reicht für einen derartigen Schadensersatzanspruch aus([X.] aaO § 89 a Rdnr. 59).b) Allerdings kann es Fälle geben, in denen die Ausübung des [X.] fristlosen Kündigung seitens des Unternehmers wegen der Aufnahme einerKonkurrenztätigkeit des Handelsvertreters auch bei Fortbestehen des Vertrags-verhältnisses nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise unzulässigist und der kündigende Unternehmer deshalb auf die Möglichkeit zu verweisenist, das Vertragsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden ([X.], Ur-teil vom 17. Oktober 1991 aaO unter [X.], 3 b; [X.], Urteil vom 30. Juni 1954 [X.]). Hierzu hätte es jedoch, wie die Revision zu Recht beanstandet, einerAbwägung aller Umstände des Einzelfalles bedurft. Eine solche umfassendeWürdigung hat das Berufungsgericht unterlassen, wenn es den Handelsvertre-ter in der Regel schon für den Fall von seinem [X.]verbot befreien will,daß ihm zu Unrecht gekündigt worden ist und weitere Dienste nicht entgegen-genommen wurden. Zu Recht rügt die Revision auch, daß es das [X.] 11 -richt - obwohl der Handelsvertreter mit einer ihm seinerseits möglichen fristlo-sen Kündigung einen dem § 89 a Abs. 2 HGB gleichartigen Anspruch erwerbenwürde - grundsätzlich für unangemessen hält, wenn er, soweit er an dem [X.] festhalten will, weiter an das [X.]verbot gebunden bleibt.Das Berufungsgericht wird bei der insoweit gebotenen Gesamtbetrach-tung einerseits zugunsten des Handelsvertreters die lange Dauer seines [X.]sverhältnisses und die von ihm für die Beklagte erwirtschafteten erheblichenUmsätze zu berücksichtigen haben. Andererseits darf aber nicht übersehenwerden, daß der Kläger, indem er den Kunden U. [X.]an die mit der [X.]n im Wettbewerb stehende Firma [X.] verwiesen hat,die Belange seiner Vertragspartnerin erheblich beeinträchtigt und ihr, wenn [X.] einer Vergabe des Auftrages an das Konkurrenzunternehmen gekommen ist,einen Schaden zugefügt hat. Mit seinem Auftreten auf der [X.]während der [X.] vom 13. bis 15. Oktober 2001 auf dem Stand der Firma [X.]-GmbH in entsprechender Firmenkleidung hat der Kläger den in der [X.] Tätigen und damit auch allen Kunden der [X.] augenfällig gemacht,daß er nunmehr nicht mehr die Beklagte, sondern die Firma [X.]vertretenwerde und für deren Produkte werben wolle. Im Rahmen der [X.] Verhaltens des [X.] darf auch nicht außer acht gelassen werden, [X.] in der Konkurrenztätigkeit gegenüber der [X.]GmbH keinVerstoß gegen das [X.]verbot zu sehen ist, daß aber durch diesesVerhalten das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten fühlbar belastet [X.] die Gefahr einer Schädigung der [X.] durch Verlust eines (poten-tiellen) Kunden hervorgerufen wurde. Hat der Kläger im Juni 2000 den über [X.] [X.] erteilten Auftrag der Firma [X.]zur Umsetzung einer Kälte-anlage ohne Einwilligung der [X.] an das Konkurrenzunternehmen [X.]weitergeleitet - was vom Berufungsgericht bisher nur unterstellt wurde - wird- 12 -das Berufungsgericht auch diesen Umstand in seine Erwägungen [X.] haben.[X.] Dr. [X.] Dr. Leimert[X.] [X.]