Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2011, Az. II ZR 199/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 199/10
Verkündet am:
5.
Juli 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 730 Abs. 2 Satz 2; HGB § 146 Abs. 2
a)
Au[X.]h bei einer als [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts ausgestalteten Publikumsge-sells[X.]haft hat die Auflösung der [X.] grundsätzli[X.]h zur Folge, dass die einzelnen [X.]ern verliehene [X.] na[X.]h §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] erlis[X.]ht. Die Ges[X.]häftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen [X.]ern gemeins[X.]haftli[X.]h zu.
b)
Bei der Abwi[X.]klung einer [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts kann das Geri[X.]ht aus wi[X.]htigen Gründen entspre[X.]hend §
146 Abs.
2 HGB Liquidatoren ernennen.
[X.], Urteil vom 5. Juli 2011 -
II ZR 199/10 -
OLG [X.]

[X.]

-
2 -
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 5.
Juli 2011 dur[X.]h [X.]
Strohn, die Ri[X.]hterinnen [X.] und Dr.
Rei[X.]hart sowie [X.] und Sunder

für Re[X.]ht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21.
Oktober 2010 wird auf ihre Kosten zurü[X.]kgewiesen.
Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts in Liquidation. Sie
wurde von K.

H.

und W.

K.

am 30.
Juni 2001 gegründet. Der [X.]svertrag lautet auszugsweise:
§
4 Ausgestaltung des [X.]szwe[X.]ks
Der [X.]szwe[X.]k besteht auss[X.]hließli[X.]h in der Beteiligung weiterer [X.]er an der S.

GbR

und dem Halten und Verwalten der eingelegten Beträge. Demzufolge wer-den die [X.]er in ihrer Eigens[X.]haft als Anteilseigner der S.

GbR

keine Verbindli[X.]hkeiten zu Lasten des [X.]svermögens begründen, die das Kapital der Gesell-s[X.]haft s[X.]hmälern. Ebensowenig wird die [X.] operativ tä-tig.

1

-
3 -
§
5 Beteiligungsdauer, Auseinandersetzung
Na[X.]h der Vers[X.]hmelzung der S.

GmbH auf die S.

Finanz-dienstleistungen AG erwerben die [X.]er der S.

GbR Aktien in einer Stü[X.]kzahl, die den [X.] und [X.] (dort §

i-nandersetzung erfolgt ohne gesonderten Bes[X.]hluss der [X.] gemäß §
726 [X.] (Zwe[X.]kerrei[X.]hung).
§
6
Beendigung der [X.]
Mit der Vers[X.]hmelzung und ans[X.]hließenden Übernahme der [X.] in [X.] ist der [X.]szwe[X.]k errei[X.]ht. Mit Begründung der Aktionärseigens[X.]haft der [X.]er wird

§
7 Ges[X.]häftsführungsbefugnis, Vertretungsma[X.]ht
Die Ges[X.]häftsführungs-
und Vertretungsbefugnis steht aus-s[X.]hließli[X.]h den [X.]ern H.

und K.

Der Beklagte ist einer von [X.]a. 3.400
[X.]ern. Er bra[X.]hte statt [X.] Bareinlage einen Anspru[X.]h gegen die S.

GmbH aus der Aufhebung eines Vertrages über den Erwerb von Genussre[X.]hten in die Klägerin ein. Sowohl die S.

GmbH als au[X.]h die S.

Finanzdienstleistungen AG wurden in der Folge insolvent. Zahlungen auf die abgetretene Forderung erfolgten ni[X.]ht.
Auf einer [X.]erversammlung der Klägerin vom 18.
Dezember 2002, bei der ein Liquidator bestimmt werden sollte, kam es ni[X.]ht zu einem ent-spre[X.]henden Bes[X.]hluss.
Die Klägerin, vertreten dur[X.]h W.

K.

dem Beklagten Zahlung des Nominalwerts der eingebra[X.]hten Forderung
in Hö-he von 20.451,68

t-zungsre[X.]hnung für den Beklagten ledigli[X.]h der Betrag anzusetzen sei, der aus der Insolvenzmasse der S.

GmbH an die Klägerin gezahlt werde. Das Land-geri[X.]ht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat dagegen Berufung eingelegt 2
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4

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4 -
und im I[X.] Re[X.]htszug zusätzli[X.]h beantragt festzustellen, dass na[X.]h Rü[X.]kabtre-tung des ihr abgetretenen Anspru[X.]hs gegen die S.

GmbH dem Beklagten keine Ansprü[X.]he mehr gegen sie, die Klägerin, zustünden.
Das Berufungsge-ri[X.]ht hat die Berufung der Klägerin zurü[X.]kgewiesen
und den neu gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt: Die Klage sei unzulässig.
Der ehemalige Ges[X.]häftsführer W.

K.

könne die Klägerin in der Liquidation ni[X.]ht mehr vertreten. Gemäß §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] stehe die Ges[X.]häftsfüh-rung von der Auflösung an allen [X.]ern gemeins[X.]haftli[X.]h zu. Eine ab-wei[X.]hende Regelung im [X.]svertrag sei ni[X.]ht getroffen. Eine ergän-zende Vertragsauslegung s[X.]heitere daran, dass auf §
730 [X.] zurü[X.]kgegriffen werden könne. Eine analoge Anwendung von §
265 Abs.
1 [X.], §
66 Abs.
1 GmbHG s[X.]heide aus, weil die Klägerin zwar eine Publikumsgesells[X.]haft sei, es
aber an einer kapitalgesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Struktur
fehle. Eine Legitimation des ehemaligen [X.] K.

könne au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h den fehlenden Widerspru[X.]h der [X.]er fingiert werden. Na[X.]h allem sei au[X.]h der Prozessbevollmä[X.]htigte der Klägerin zur Führung des Re[X.]htsstreits ni[X.]ht ordnungsgemäß bevollmä[X.]htigt.
I[X.] Das Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Die Klage ist unzu-lässig, weil die Klägerin dur[X.]h ihren ehemals einzeln ges[X.]häftsführungs-
und vertretungsbefugten [X.]er W.

K.

in der Liquidation ni[X.]ht mehr 5
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5 -
vertreten wird. Zur Vertretung bere[X.]htigt sind von der Auflösung an alle [X.] gemeins[X.]haftli[X.]h (§
51 Abs.
1 ZPO; §
730
Abs. 2 Satz 2, §
714 [X.]).

1. Der Mangel in der gesetzli[X.]hen Vertretung wirkt si[X.]h auf die [X.] der Revision ni[X.]ht aus. Für den Streit über die Prozessfähigkeit ist die da-von betroffene [X.] als prozessfähig anzusehen ([X.], Urteil vom
23.
Februar 1990 -
V
ZR
188/88, [X.]Z
110, 294, 295
f.; Bes[X.]hluss vom 31.
Mai 2010 -
II
ZB
9/09, [X.]
2010, 1514 Rn.
3; Bes[X.]hluss vom 9.
November 2010 -
VI
ZR
249/09, NJW-RR 2011, 284 Rn.
3).
2. Die Klägerin ist aufgelöst, na[X.]hdem dur[X.]h die Insolvenz der
S.

GmbH und der S.

Finanzdienstleistungen AG die
Errei[X.]hung des in den §§
4
bis
6 des [X.]svertrages näher ausgestalteten
[X.]s-zwe[X.]ks
unmögli[X.]h geworden ist
(§
726
[X.]).
Die Auflösung der [X.] hat grundsätzli[X.]h zur Folge,
dass die ein-zelnen [X.]ern
verliehene [X.] na[X.]h §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] erlis[X.]ht. Die Ges[X.]häftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen [X.]ern gemeins[X.]haftli[X.]h zu.
3. Eine Ausnahme davon ergibt si[X.]h weder aus einem Bes[X.]hluss der [X.]er der Klägerin (a) no[X.]h aus einer Auslegung des [X.]sver-trages (b). Au[X.]h eine analoge Anwendung
von §
265 Abs.
1 [X.] oder §
66 Abs.
1 GmbHG s[X.]heidet aus ([X.]).
a) Die [X.]er können die Ges[X.]häftsführung und Vertretung der Abwi[X.]klungsgesells[X.]haft dur[X.]h Bes[X.]hluss einzelnen [X.]ern übertragen ([X.], [X.], 12.
Aufl., §
730 Rn.
10; Timm/S[X.]höne in Bamber-ger/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
730 Rn.
23; Mün[X.]hKomm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
47). Das ist hier jedo[X.]h ni[X.]ht ges[X.]hehen. Auf der Gesell-8
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11
12

-
6 -
s[X.]hafterversammlung vom 18.
Dezember 2002 kam ein entspre[X.]hender Be-s[X.]hluss gerade ni[X.]ht zustande. Umstände, die auf eine Neubegründung der [X.] kraft Re[X.]htss[X.]heins hindeuten würden, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt.
b) Au[X.]h die Auslegung des [X.]svertrages der Klägerin ergibt ni[X.]ht, dass im Falle der Auflösung dur[X.]h Zwe[X.]kverfehlung der bisherige ge-s[X.]häftsführende [X.]er K.

die Ges[X.]häfte der Auseinandersetzungs-gesells[X.]haft führen sollte.
[X.]) Bei der auf Kapitalsammlung ausgeri[X.]hteten Klägerin mit 3.400 Ge-sells[X.]haftern handelt es si[X.]h um eine Publikumsgesells[X.]haft, so dass der Senat den [X.]svertrag selbst auslegen kann. [X.]sverträge von Pub-likumsgesells[X.]haften sind zum S[X.]hutz später beitretender [X.]er na[X.]h dem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des s[X.]hriftli[X.]hen Vertrages aus-zulegen ([X.], Urteil vom 16.
November 1981 -
II
ZR 213/80, [X.], 54, 55; Urteil
vom 7.
Juni 1999
-
II
ZR 278/98,
[X.] 1999, 1391, 1393; Urteil
vom 4.
Juli 2005
-
II
ZR 354/03, [X.], 1455, 1456; Urteil vom 11.
Januar 2011 -
II
ZR 187/09, [X.], 322 Rn.
12; Urteil vom 1.
März 2011
-
II ZR 16/10, [X.], 957 Rn.
8), wobei der Text der Beitrittserklärung Berü[X.]ksi[X.]htigung findet ([X.], Urteil
vom 5.
November 2007
-
II ZR 230/06, NJW-RR 2008, 419 Rn.
19).
[X.]) Im [X.]svertrag vom 30.
Juni 2001 und au[X.]h in der [X.] fehlt es an Regeln für die Auflösung
dur[X.]h Zwe[X.]kverfehlung. Es findet si[X.]h vor allem kein Anhaltspunkt
dafür, dass einer der beiden ges[X.]häftsführen-den [X.]er in diesem Fall der Auflösung Liquidator werden sollte. Dies sieht au[X.]h die Revision so.

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7 -
[X.][X.]) Entgegen der Auffassung der Revision führt au[X.]h eine ergänzende Auslegung des [X.]svertrages zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings kann ni[X.]ht, wie das Berufungsgeri[X.]ht annimmt, ohne weiteres auf §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] zurü[X.]kgegriffen werden. Denn soweit irgend mögli[X.]h, sind Lü[X.]ken von [X.]sverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in
als letzter Notbehelf in Betra[X.]ht ([X.], Urteil
vom
20.
September
1993 -
II
ZR 104/92, [X.]Z 123, 281, 286; Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
705 Rn.
174). Der übrige Inhalt des [X.]svertrages der Klägerin und die sonstigen im Zeitpunkt des Vertragss[X.]hlusses gegebenen Umstände sowie die objektive Abwägung der Interessen der am Vertragss[X.]hluss beteiligten [X.]en lassen aber keinen hypothetis[X.]hen [X.]willen dahin erkennen, dass bei einer Liquida-tion na[X.]h Zwe[X.]kverfehlung abwei[X.]hend von §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] die bishe-rigen
einzeln ges[X.]häftsführungsbere[X.]htigten
Gründungsgesells[X.]hafter als Li-quidatoren au[X.]h die Ges[X.]häfte der Auseinandersetzungsgesells[X.]haft führen sollten.
Aus dem Umstand, dass die Klägerin nur für kurze Zeit bestehen und bei Zwe[X.]kerrei[X.]hung na[X.]h §
5 des [X.]svertrages eine Auseinanderset-zung ohne gesonderten Bes[X.]hluss gemäß §
726 [X.] erfolgen sollte, kann ent-gegen der Auffassung der Revision ni[X.]ht gefolgert werden, die Satzung wäre, wenn man den Fall der Zwe[X.]kverfehlung mitbeda[X.]ht hätte, dahin ergänzt [X.], dass die Ges[X.]häftsführer aus Gründen besserer Praktikabilität sowohl im Fall der Zwe[X.]kerrei[X.]hung als au[X.]h im Fall der Zwe[X.]kverfehlung als Liquidatoren hätten fungieren sollen. Diese Auslegung
wird den deutli[X.]h unters[X.]hiedli[X.]hen Interessenlagen der [X.]er bei Zwe[X.]kerrei[X.]hung und Zwe[X.]kverfehlung ni[X.]ht gere[X.]ht. Im Falle der Zwe[X.]kerrei[X.]hung wäre das von den [X.]ern investierte Kapital in eine andere Anlageform überführt worden. Die Gesell-16
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-
8 -
s[X.]hafter, deren Interesse auf die gewinnbringende Anlage ihres Geldes geri[X.]h-tet war, sollten Aktionäre der S.

Finanzdienstleistungen AG werden. Die Klä-gerin war damit nur Geldsammelstelle und organisatoris[X.]hes Dur[X.]hgangsstadi-um zur angestrebten Aktionärsstellung ihrer [X.]er. Die Dur[X.]hführung der bei Gelingen des Ges[X.]häftskonzepts no[X.]h verbleibenden,
allenfalls be-grenzten Auseinandersetzung dur[X.]h die bisherigen Ges[X.]häftsführer mag dem Interesse der Vertragsparteien no[X.]h entspro[X.]hen
haben. Ganz anders ist die Interessenlage aber im Fall der Zwe[X.]kverfehlung. In diesem Fall können die [X.]er ni[X.]ht Aktionäre der S.

Finanzdienstleistungen AG werden. Dies
hat zur
Folge, dass eine vollständige Auseinandersetzung des gesamten [X.]svermögens na[X.]h den §§
731 ff. [X.] notwendig wird. Dabei
tritt
das Interesse der [X.]er na[X.]h Überwa[X.]hung und Kontrolle in der [X.] deutli[X.]h in den Vordergrund. Dieser Gedanke liegt au[X.]h dem §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] zu Grunde ([X.]/Habermeier, [X.], Neubear-beitung 2003, §
730 Rn.
12; Mün[X.]hKomm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
40). Die Abwi[X.]klung dur[X.]h den Initiator des fehlges[X.]hlagenen Ges[X.]häfts-modells, der sowohl die ihren Zwe[X.]k ni[X.]ht errei[X.]hende Klägerin geleitet hat und zuglei[X.]h Ges[X.]häftsführer der S.

GmbH war, deren Insolvenz zur Zwe[X.]kver-fehlung
der Klägerin beigetragen hat, entspri[X.]ht einem sol[X.]hen objektivierbaren [X.]willen ni[X.]ht.
[X.])
Der ehemalige Ges[X.]häftsführer W.

K.

ist au[X.]h ni[X.]ht in analoger Anwendung von §
265 Abs.
1 [X.],
§
66 Abs.
1 GmbHG zur Liquidation der Klägerin berufen.
[X.]) Für eine analoge Anwendung fehlt eine Regelungslü[X.]ke, selbst wenn man berü[X.]ksi[X.]htigt, dass es si[X.]h bei der Klägerin um eine Publikumsgesell-s[X.]haft handelt. Die [X.]er der Klägerin können au[X.]h ohne Übertragung der Regelungen aus dem Kapitalgesells[X.]haftsre[X.]ht die Handlungsfähigkeit der 18
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9 -
Klägerin in der Liquidation si[X.]herstellen. Ihnen steht es frei, dur[X.]h einen Be-s[X.]hluss eine von §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] abwei[X.]hende Anordnung zu treffen
und
die Abwi[X.]klung auf einen bestimmten [X.]er zu übertragen. [X.] besteht die Mögli[X.]hkeit, dass das Geri[X.]ht auf Antrag eines [X.]ers analog §
146 Abs.
2 HGB einen Liquidator ernennt, wenn dafür ein wi[X.]htiger Grund besteht
(Mün[X.]hKommHGB/[X.], 3.
Aufl., §
146 Rn.
2a; Mün[X.]h-Komm[X.]/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
730 Rn.
40).
[X.]) Gegen eine analoge Anwendung der
§ 265 Abs. 1 [X.], §
66 Abs.
1 GmbHG spri[X.]ht weiter, dass dies den objektiven und in §
730 Abs.
2 Satz
2 [X.] zum Ausdru[X.]k kommenden Interessen der [X.]er zuwiderliefe. Ist die [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts aufgelöst oder dur[X.]h Errei[X.]hung oder Unmögli[X.]hwerden des vereinbarten Zwe[X.]ks beendigt, so ist ihr Zwe[X.]k, soweit sie no[X.]h als fortbestehend gilt (§
730 Abs.
2 [X.]),
ein anderer geworden. Er bes[X.]hränkt si[X.]h nunmehr auf die Auseinandersetzung und die hierzu erforderli-[X.]hen Maßnahmen bei der Verwaltung des [X.]svermögens. Die Ent-s[X.]heidung darüber, ob eine Liquidationsmaßregel erforderli[X.]h ist, will das [X.] ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht in die Hände eines einzelnen [X.]ers legen, des-sen Interesse bei der Auseinandersetzung ni[X.]ht mehr, wie während des Beste-hens der werbenden [X.],
als mit dem [X.]szwe[X.]k und dem Interesse der übrigen [X.]er parallel laufend vermutet wird.
Im [X.] gehen die Interessen der [X.] stärker auseinander als während des Bestehens der werbenden [X.]. Deshalb
sollen sämtli[X.]he [X.]er über die erforderli[X.]hen Liquidationsmaßnahmen ents[X.]heiden.
Dieses Re[X.]ht würde den [X.]ern dur[X.]h eine analoge Anwendung der kapitalgesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Normen genommen.

[X.][X.]) Eine andere Beurteilung ergibt si[X.]h entgegen der Auffassung der Re-vision ni[X.]ht deshalb, weil
der erkennende Senat auf die körpers[X.]haftli[X.]h struktu-20
21

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10 -
rierte Publikums-Kommanditgesells[X.]haft
weithin kapitalgesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Regeln anwendet (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Juni 2003 -
II
ZR
102/02, [X.]Z 155, 121, 123
f.; Urteil vom 11.
Januar 2011 -
II
ZR
187/09, [X.], 322 Rn.
16).
Eine Übertragung der Regeln des Kapitalgesells[X.]haftsre[X.]hts auf eine Perso-nengesells[X.]haft s[X.]heidet aus, wenn die konkrete Ausgestaltung des zu beurtei-lenden [X.]sverhältnisses dem entgegensteht (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Januar 2011 -
II
ZR
187/09, [X.],
322 Rn.
16; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
177a Anh. B Rz.
26).
So hat der Senat in seinem die Na[X.]htragsliquidation betreffenden Urteil vom 2.
Juni 2003 (II
ZR
102/02, [X.]Z 155, 121, 123
f.) zwar ausgeführt, für eine Publikums-kommanditgesells[X.]haft könnten die Vors[X.]hriften des Handelsgesetzbu[X.]hs
über die Liquidation ni[X.]ht gelten. Maßgebli[X.]her Grund für die Übertragung kapitalge-sells[X.]haftsre[X.]htli[X.]her Regeln in dieser Ents[X.]heidung war
aber
-
neben der vom Senat aufgrund der Umstände des damaligen Falles für erforderli[X.]h gehaltenen geri[X.]htli[X.]hen Kontrolle entspre[X.]hend §
273 Abs.
4 [X.]
-,
dass der zu beurtei-lende [X.]svertrag in vielfältiger Weise kapitalgesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Regelungen enthielt. So bestand etwa ein mit den Befugnissen eines Aufsi[X.]hts-rates im Sinne
des
Aktiengesetzes ausgestatteter Verwaltungsrat. Au[X.]h in [X.] eins[X.]hlägigen Ents[X.]heidungen des Senats ging es um die konkrete kapi-talgesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Ausgestaltung (vgl. [X.], Urteil vom 24.
März 2003 -
II
ZR 4/01, [X.] 2003, 843, 844; Urteil vom 30.
März 1998 -
II
ZR 20/97, [X.] 1998, 859, 860).
Eine sol[X.]he kapitalgesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Ausgestaltung liegt im Streitfall ni[X.]ht vor. Bei der Klägerin handelt es si[X.]h zwar
um eine [X.] mit vielen
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11 -

[X.]ern. Ihr [X.]svertrag
weist aber keine kapitalgesells[X.]hafts-re[X.]htli[X.]hen Elemente auf.

Strohn

[X.]

Rei[X.]hart

[X.]

Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 17.02.2010 -
2 [X.]/09 -

OLG [X.], Ents[X.]heidung vom 21.10.2010 -
1 [X.] -