Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2007, Az. I ZR 99/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. November 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

ZPO § 314 Satz 1 [X.] gemäß § 314 Satz 1 ZPO erstreckt sich bei einer Entschei-dung, die im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ergangen ist, nur auf dasjenige [X.]vorbringen, das Gegenstand einer mündlichen Verhandlung gewesen ist.
[X.], [X.]. v. 8. November 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. November 2007 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 11. Mai 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Gerichtskosten für das Berufungsurteil und für das Revisionsverfah-ren werden nicht erhoben. Von Rechts wegen

- 3 - Tatbestand: 1 Die Klägerin ist Transportversicherer der L.

GmbH in [X.] (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie macht gegen die [X.] aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen des Verlusts von Transportgut Schadensersatz geltend. Die Versicherungsnehmerin wurde von der S.

GmbH in [X.] mit der Besorgung eines Gütertransports von [X.] nach [X.] beauftragt. Sie erteilte der [X.]n am 14. Februar 2001 den Auftrag, die Sendung von [X.] zu der [X.]

am [X.] zu trans-portieren. Das Transportgut, das nach dem Vortrag der Klägerin aus einer Computeranlage nebst Zubehör bestanden hat, wurde am 16. Februar 2001 in das Lager des Partnerunternehmens der [X.]n, [X.]

in [X.], gebracht, wo es am 17. Februar 2001 entladen wurde. Nach der Darstellung im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen [X.]eils, auf den das Berufungsgericht Bezug genommen hat, wurde [X.] noch am selben Tag dem Fahrer des [X.] zum Weitertransport zur [X.]. In den Gründen seines [X.]eils hat das [X.] ausgeführt, dass "nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag des [X.] der [X.]n – dessen Fahrer die aus vier Paketen bestehende Sendung bei der [X.]auf der Rampe abgestellt und den vollständigen Eingang der Sendung zunächst mündlich, später aber nach Abhandenkommen eines Pakets nicht schriftlich quittiert bekommen" habe. Unstreitig ist ein Packstück mit einem Gewicht von 76 Kilogramm in Verlust geraten. 2 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die [X.] hafte für den ent-standenen Schaden unbeschränkt, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag über 3 - 4 - kein Sendungsverfolgungssystem verfüge und zudem keine Angaben dazu [X.] habe, wie es zum Verlust des [X.] habe kommen können. 4 Die Klägerin hat beantragt, die [X.] zur Zahlung von 23.519,43 • nebst Zinsen zu verur-teilen. Die [X.] und ihr Streithelfer sind dem entgegengetreten. 5 Das [X.] hat der Klage zunächst durch Versäumnisurteil stattge-geben. Auf den Einspruch der [X.]n hat es im schriftlichen Verfahren das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. 6 Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückwei-sung des Rechtsmittels im Übrigen das Versäumnisurteil aufrechterhalten, so-weit die [X.] zur Zahlung von 891,52 • nebst Zinsen verurteilt worden ist. 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla-gebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen wurde. Die [X.] und der Streithelfer beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die [X.] als Frachtführerin wegen des Verlusts einer Frachtsendung aus [X.] - 5 - tretenem Recht ein Schadensersatzanspruch in Höhe des gemäß § 431 HGB berechneten [X.] von 891,52 • zu. Dazu hat es ausgeführt: 10 Die Klägerin könne sich nicht nach § 435 HGB auf einen Wegfall der [X.] berufen. Das [X.] habe es im Tatbestand und in den tatsächlichen Feststellungen in den Gründen als unstreitig dargestellt, dass der Fahrer des [X.] die aus vier Paketen bestehende Gesamtsendung bei der F. , deren Gelände für [X.] nicht zugänglich sei, auf der Ram-pe abgestellt und den vollständigen Eingang der Sendung zunächst mündlich, später aber nach Abhandenkommen eines Pakets nicht mehr schriftlich quittiert bekommen habe. Auf dieser Grundlage habe das [X.] zu Recht ange-nommen, dass es auf Mängel in Bezug auf ein Sendungsverfolgungssystem der [X.]n nicht ankomme und den Fahrer auch keine Leichtfertigkeit treffe. Die Klägerin könne in zweiter Instanz nicht mehr mit Erfolg geltend machen, das [X.] sei von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Aufgrund der Beweiskraft des Tatbestands stehe gemäß § 314 ZPO auch für die [X.] fest, dass der vom [X.] zugrunde gelegte Sachverhalt in erster Instanz unstreitig geworden sei. Dementsprechend müsse das Bestreiten des im erstinstanzlichen [X.]eil als unstreitig dargestellten Vorbringens in zweiter Instanz als neuer Vortrag angesehen werden, der mangels Vorliegens der Vor-aussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden könne. I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 11 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Transportgut im [X.] der [X.]n bzw. ihrer Erfüllungsgehilfen verlorenge-gangen. Demgemäß ist die [X.] nach § 425 Abs. 1 HGB zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. 12 - 6 - 13 2. In der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass sich die [X.] nicht auf gesetzliche oder in ihren Beförderungsbedingungen vorgesehene [X.]en berufen kann, da die Klägerin die Voraussetzungen für ein qualifiziertes Verschulden der [X.]n [X.] von § 435 HGB schlüssig vorge-tragen hat und die gegenteilige Feststellung des [X.]s, auf die das Be-rufungsgericht Bezug genommen hat, von der Klägerin in der Berufungsinstanz wirksam angegriffen worden ist (dazu nachfolgend unter [X.]). Die Klägerin hat dargelegt, dass sich der Weg des [X.] nur bis zu dessen Eingang im [X.] der [X.]n in [X.] nachvollziehen lasse. Der weitere Verbleib des [X.] sei völlig ungeklärt. Den gegenteiligen Vortrag der [X.]n, wonach [X.] dem Fahrer des Streithel-fers zum Weitertransport zur [X.]übergeben worden sei, hat die [X.] bestritten. Die Vorinstanzen haben die zu diesem streitigen [X.]vortrag angetretenen Beweise der [X.]n nicht erhoben. Daher ist im [X.] von einem ungeklärten Schadenshergang auszugehen. Des weiteren ist mangels gegenteiliger Feststellungen aufgrund des Bestreitens der Klägerin zugrunde zu legen, dass die [X.] in ihrem [X.] in [X.] jedenfalls keine ausreichenden Ausgangskontrollen durchführt. Das rechtfertigt im Regelfall den Vorwurf eines qualifizierten Verschuldens [X.] von § 435 HGB, weil es sich bei diesen Kontrollen um elementare Vorkehrun-gen gegen Verlust von Ware handelt ([X.] 158, 322, 330 f.). 3. Das Berufungsgericht hat der Klägerin die Rüge verwehrt, das [X.] habe zu Unrecht festgestellt, das abhandengekommene Frachtgut sei dem Fahrer des [X.] übergeben und von diesem auf der [X.]ieferungs-rampe der [X.]abgestellt worden. Hiergegen wendet sich die Revision mit [X.]. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, bei dem in zwei-ter Instanz erfolgten Bestreiten dieses im erstinstanzlichen [X.]eil als unstreitig 14 - 7 - dargestellten Vorbringens handele es sich um neuen Vortrag der Klägerin, der mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht berück-sichtigt werden könne. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht für die Berufungsinstanz nicht aufgrund der Beweiskraft des Tatbestandes des erstinstanzlichen [X.]eils gemäß § 314 ZPO fest, dass der Vortrag der [X.]n zur Übergabe des [X.] an den Fahrer des [X.] in erster Instanz unstreitig geworden ist. a) Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert der Tatbestand des [X.] den Beweis für das mündliche Vorbringen einer [X.] im erstinstanzlichen Verfah-ren. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Be-hauptung bestritten ist oder nicht (vgl. [X.] 140, 335, 339; [X.], [X.]. v. 17.5.2000 - VIII ZR 216/99, [X.], 3007; [X.]. v. 28.6.2005 - [X.], [X.]-Rep 2005, 1618). Da sich die [X.] des § 314 Satz 1 ZPO auf das mündliche [X.]vorbringen bezieht, ist davon auszugehen, dass die [X.]en dasjenige in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, was der [X.] ausweist (Musielak/Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 314 Rdn. 3). Zum [X.] in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.]. v. 12.3.2003 - [X.], NJW 2003, 2158, 2159 m.w.N.). [X.] gemäß § 314 Satz 1 ZPO kann nur durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) und nicht auch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Vorher ein-gereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt. Bei einem [X.] zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wie-dergabe des [X.]vorbringens im [X.]eilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich ([X.] 140, 335, 339; [X.] [X.]-Rep 2005, 1618). 15 - 8 - Voraussetzung für die Beweiswirkung des § 314 Satz 1 ZPO ist jedoch, dass eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Bei Entscheidungen, die im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ergangen sind, findet die Be-weisregel des § 314 Satz 1 ZPO nur auf [X.]vorbringen Anwendung, das Ge-genstand einer früheren mündlichen Verhandlung gewesen ist ([X.], [X.]. v. 10.3.1972 - V ZR 87/70, [X.], 656 f.; Musielak/Musielak aaO § 314 Rdn. 4; [X.]/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 314 Rdn. 4; [X.], ZPO, 21. Aufl., § 314 Rdn. 7; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 65. Aufl., § 314 Rdn. 4). 16 b) Die Klägerin hat nach der mündlichen Verhandlung des [X.]s am 1. Dezember 2003 mit [X.] vom 23. Januar 2004 bestritten, dass die [X.] das streitgegenständliche Transportgut an den Fahrer des Streithel-fers übergeben habe. Sie hat darauf hingewiesen, dass sich der von der [X.]n vorgelegten Umfuhr-Liste ([X.]. [X.]) eine Übergabe nicht entnehmen lasse. Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin zugleich in Abrede gestellt, dass [X.] in die Obhut der [X.]gelangt ist, wie der Streithelfer in seinem Schrift-satz vom 8. Mai 2004 behauptet hat. 17 Nach Eingang des [X.]es der Klägerin vom 23. Januar 2004 hat in erster Instanz keine mündliche Verhandlung mehr stattgefunden. Das [X.] hat vielmehr im schriftlichen Verfahren entschieden. Demzufolge kann die Klägerin ihr Bestreiten im [X.] vom 23. Januar 2004 nicht in einer münd-lichen Verhandlung aufgegeben haben. Entgegen der Auffassung des [X.] konnte die Klägerin daher in zweiter Instanz rügen, das [X.] sei bei seiner Entscheidung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausge-gangen. 18 - 9 - 4. Das [X.] durfte den Sachvortrag des [X.] in seinem [X.] vom 8. Mai 2004 - unabhängig davon, dass die Klägerin ihn bestrit-ten hatte - seiner Entscheidung aber auch deshalb nicht zugrunde legen, weil er im Widerspruch zum Sachvortrag der [X.]n als der unterstützten [X.] steht, § 67 Halbs. 2 ZPO. Im Gegensatz zum Streithelfer hat die [X.] be-hauptet, dass [X.] in der Obhut des [X.] verlorengegangen ist. Die [X.] hat sich den Sachvortrag des [X.] auch nicht zu eigen [X.], sondern ihm schriftsätzlich ausdrücklich widersprochen. Der Beweis [X.], dass sich die [X.] den Sachvortrag des [X.] in seinem Schrift-satz vom 8. Mai 2004 doch noch mündlich zu eigen gemacht hat, kann [X.] nicht mit § 314 Satz 1 ZPO geführt werden, weil nach Einreichung des [X.]es des [X.] vom 8. Mai 2004 keine mündliche Verhandlung mehr stattgefunden hat, in der sich die [X.] dem Vorbringen des Streithel-fers hätte anschließen können (vgl. oben unter [X.] b). 19 II[X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die gebotenen Feststellungen zu treffen haben wird. 20 Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass das Berufungsgericht zutref-fend davon ausgegangen ist, dass es auf den Vortrag der [X.]n zu ihrer Betriebsorganisation, insbesondere zu den Schnittstellenkontrollen, dann nicht ankommt, wenn aufgrund der Erhebung der angebotenen Beweise der Zeit-punkt feststehen sollte, zu dem der Verlust eingetreten ist. Lässt sich dieser Zeitpunkt nicht klären, sind entsprechende Feststellungen zur Betriebsorganisa-tion der [X.]n und ihrer Erfüllungsgehilfen erforderlich. Die Klägerin hat den bisherigen Sachvortrag der [X.]n entgegen den tatbestandlichen Feststel-lungen des [X.]s zulässig mit Nichtwissen bestritten. Die [X.] des § 314 Satz 1 ZPO greift auch insoweit nicht ein (vgl. oben unter [X.] b). Die 21 - 10 - [X.] ist nicht nur gehalten, zum Ablauf ihres Betriebs sowie zu den ergriffe-nen Sicherungsmaßnahmen detailliert vorzutragen (st. Rspr.; vgl. zuletzt [X.], [X.]. v. 21.3.2007 - I ZR 166/04, [X.] 2007, 361 [X.]. 17), sondern muss ihren Sachvortrag im Falle eines Bestreitens der Klägerin auch beweisen (vgl. [X.], [X.]. v. 15.12.2005 - [X.], [X.] 2006, 210). [X.] Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.09.2004 - 2/26 O 279/03 - [X.], Entscheidung vom 11.05.2005 - 17 U 230/04 -