Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.10.2013, Az. VII ZR 339/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 339/12

vom

30.
Oktober 2013

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
30.
Oktober
2013
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin [X.] und die Richter Dr.
Eick, Dr. Kartzke
und Prof. Dr. Jurgeleit
beschlossen:
Der Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben.
Der Beschluss des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
November 2012 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Abweisung der auf Leistung von Schadensersatz wegen Fehlens der Außendäm-mung im Bereich der Kelleraußentreppe nebst Zinsen gerichteten Klage bestätigt worden ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzu-lassung der Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 128.726,15

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Gründe:
1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz und Vorschuss zur Mängelbeseitigung wegen angeblich mangelhafter Errichtung eines Kellers.
[X.] errichtete die Beklagte auf zwei dem Kläger ge-hörenden Grundstücken in P.,
die im Jahr 2004 mit einem Wohnhaus, einem Bürogebäude und einem Musterhaus bebaut wurden. Zwischen den [X.]en ist streitig, ob der Auftrag zur Errichtung des Kellers
vom Kläger oder von
der A. H.
GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, erteilt wurde.
Das Objekt war Ende September 2004 bezugsfertig und wurde im Okto-ber 2004 vom Kläger bezogen.
Ende 2009 stellte der Kläger Feuchtigkeit an dem Objekt fest. Zwischen den [X.]en ist unstreitig, dass die Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe fehlt. Mit Schreiben vom 4.
Dezember 2009 beanstandete der Kläger unter anderem das Fehlen einer Dämmung im Bereich der Kelleraußentreppe, und setzte eine Frist zur Mangelbehebung bis 22.
Dezember 2008 (richtig: 22.
Dezember 2009). Die Beklagte nahm bezüglich der fehlenden Außendämmung keine Mängelbeseitigungsarbeiten vor.
Der Kläger verlangt mit der ursprünglich erhobenen Klage [X.] wegen
der fehlenden Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe sowie der fehlenden bzw. unsachgemäßen Abdichtung der Kehle
Sohlenplat-te/Wandelement; er macht geltend, für die Beseitigung dieser Mängel fielen Kosten in Höhe von 40.768,15

netto an. Außerdem verlangt der Kläger mit der in erster Instanz vorgenommenen Klageerweiterung einen
Kostenvorschuss für die Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von 87.958

Der Kläger
hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn

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Das [X.] hat
die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht mit Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückge-wiesen.
Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde des [X.], mit der er seine Zahlungsanträge in voller Höhe weiterverfolgt.
2. Der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoß gegen den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör, Art.
103 Abs.
1 GG, soweit die Abweisung der auf Leistung von Schadensersatz wegen Fehlens der Außendämmung im
Bereich der Kelleraußentreppe nebst Zinsen gerichteten Klage bestätigt worden ist.
a) Das Berufungsgericht hält es mit dem [X.] nicht für erwiesen, dass die Beklagte die Anbringung der Außendämmung des Kellers schuldete. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe vertraglich die Außendämmung übernommen und zum Beweis dafür, dass diese auch grundsätzlich von Mitar-beitern der Beklagten angebracht worden sei, mit dem -
vom [X.] nicht nachgelassenen -

Schriftsatz vom 10. Januar 2012, Seite 2
sowie mit der [X.] vom 15. März 2012, Seite 4 den Zeugen [X.] benannt, nachdem der
vom [X.] vernommene
Zeuge [X.] diesen als Polier der
Beklagten auf der Baustelle bezeichnet hatte. Das Berufungsgericht hat diesen Beweisantrag unter Hinweis auf §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO zurückgewie-sen, weil es dem Kläger hätte angesonnen werden können, sich bereits wäh-rend des erstinstanzlichen Verfahrens bei der Beklagten darüber zu erkundigen, welche Mitarbeiter vor Ort eingesetzt worden seien.
b) Bleibt ein Angriffsmittel einer [X.] deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvor-schrift wie des §
531 Abs.
2 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zu-5
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gleich das rechtliche Gehör,
Art.
103 Abs.
1 GG,
der [X.] verletzt (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Juli 2013

VII
ZR 1/12, juris Rn.
8 m.w.[X.]).
Ein derartiger Fall liegt hier vor. Die vom Berufungsgericht gegebene Be-gründung, ein rechtzeitiger Beweisantritt im ersten Rechtszug sei lediglich auf-grund Nachlässigkeit des [X.] unterblieben, weil dieser sich nicht bei der Beklagten danach erkundigt habe, welche Mitarbeiter von ihr damals vor Ort eingesetzt worden seien, ist nicht tragfähig. Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO nur dann vor, wenn die [X.] gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die [X.]en sind aufgrund dieser Pflicht zu konzentrierter Ver-fahrensführung gehalten. Insbesondere dürfen sie Vorbringen grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Juni 2010
Xa
ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn.
28 m.w.[X.]). Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der [X.] nicht bekannt sind, erst
zu ermitteln, ist daraus jedoch grundsätzlich nicht abzuleiten (vgl. [X.],
Beschluss vom 10.
Juni 2010
Xa
ZR 110/09, aaO Rn.
28; ferner [X.], Beschluss vom 17.
Dezember 2009
III
ZR 61/08, juris Rn.
13 m.w.[X.]); sie kann allenfalls durch besondere Umstände begründet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Juni 2010
Xa
ZR 110/09, aaO
Rn.
28). Solche Umstände hat das [X.] nicht festgestellt, sie sind auch nicht ersichtlich.
Auf dieser Verletzung des Rechts des [X.] auf rechtliches Gehör kann
der angefochtene Beschluss, soweit die Abweisung der auf Leistung von Schadensersatz wegen Fehlens der Außendämmung im Bereich der Kellerau-ßentreppe nebst Zinsen gerichteten Klage bestätigt worden ist, auch beruhen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Ver-nehmung des Zeugen [X.]
zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die Anbrin-gung einer Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe von der Beklag-9
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ten geschuldet war und dass das Fehlen dieser Dämmung einen der Beklagten zuzurechnenden Werkmangel darstellt. Des Weiteren kann nicht ausgeschlos-sen werden, dass
Verjährung insoweit deshalb nicht eingetreten ist, weil die Beklagte den Mangel dann arglistig verschwiegen hätte. Der Kläger hat durch Vernehmung des Zeugen [X.]
auch unter Beweis gestellt, dass diesem das Fehlen der Dämmung im Bereich der Kelleraußentreppe nicht verborgen ge-blieben sein konnte
(Schriftsatz vom 15. November 2012, Seite 1). Zu Recht hat der Kläger darauf hingewiesen, dass dieser Zeuge ein Erfüllungsgehilfe bei der Offenbarungspflicht der Beklagten, über Mängel aufzuklären, sein könnte (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 1973
VII
ZR 184/72, [X.]Z 62, 63, 68). Es kann deshalb nicht ausgeschlossen
werden, dass die Verjährung wegen [X.] der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 3 i.V.m. §
195 BGB durch die Erhebung der
Klage im ersten Halbjahr 2011 rechtzeitig gehemmt (§
204 Abs.
1 Nr.
1

BGB) worden ist. Sollte der Zeuge [X.]
Erfül-lungsgehilfe bei der Offenbarungspflicht der Beklagten gewesen sein und [X.] haben, dass die Kelleraußentreppe von Mitarbeitern der Beklagten trotz Fehlens einer
Außendämmung angebracht worden ist, so hätte im Übrigen, wo-rauf die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht hinweist, die Beklagte einen Mangel ihrer Leistung auch dann arglistig verschwiegen, wenn sie die Anbrin-gung der Außendämmung gar nicht schuldete. Denn dann wäre ihr Werk [X.] gewesen, weil die Kelleraußentreppe nicht ohne die Außendämmung hätte angebracht werden dürfen. Sie hätte den Kläger darüber aufklären müs-sen, dass dies gleichwohl geschehen ist. Muss sie sich die Kenntnis des Zeu-gen [X.]
zurechnen lassen und hat sie nicht aufgeklärt, so handelte
sie arglis-tig.
Im Übrigen kann beim derzeitigen Sach-
und Streitstand nicht ausgeschlos-sen werden, dass der Kläger für vertragliche Mängelansprüche aktivlegitimiert ist.

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3. Soweit die Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision in dem angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts im Übrigen zurückgewiesen worden ist, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre,
zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter de-nen eine Revision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2
Halbsatz 2 ZPO).

[X.]
[X.]
Eick

Kartzke

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.01.2012 -
3 [X.]/11 -

O[X.], Entscheidung vom 20.11.2012 -
19 U 23/12 -

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