Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2010, Az. XII ZB 383/10

[X.]BESCHLUSS [X.] 383/10 vom 15. September 2010 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 1906; FamFG §§ 29 f., 321 Abs. 1, 323 Nr. 2, 329 Abs. 2 Satz 2 a) Auch der behandelnde Arzt des Betroffenen kann im Unterbringungsverfahren gemäß § 321 Abs. 1 FamFG zum Sachverständigen bestellt werden, solange es sich nicht um Unterbringungen mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren handelt, § 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG. b) Der Verwertung eines Sachverständigengutachtens des behandelnden Arztes steht nicht entgegen, dass der Betroffene ihn nicht von seiner Verschwiegenheits-pflicht entbunden hat. c) Ist der Sachverständige nicht Arzt für Psychiatrie, muss das Gericht prüfen und in der Entscheidung darlegen, ob er als Arzt über Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie i.S.v. § 321 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 FamFG verfügt. Ein pauschaler Verweis auf die Selbsteinschätzung des Sachverständigen genügt nicht. d) Ist der Sachverständige im Sinne von § 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG nicht hinrei-chend qualifiziert, kann das von ihm angefertigte Gutachten nicht verwertet wer-den. e) Dem Betroffenen sind vor seiner Untersuchung durch den Sachverständigen des-sen Ernennung und der Zweck der Untersuchung bekanntzugeben. [X.], Beschluss vom 15. September 2010 - [X.] 383/10 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 15. September 2010 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] Dr. [X.], [X.], Schilling und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 21. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben (§ 128 b [X.]). Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 3.000 • festgesetzt, § 30 Abs. 2 und 3 [X.]. Gründe: [X.] Der 1972 geborene Betroffene wendet sich mit der Rechtsbeschwerde gegen die gerichtliche Genehmigung seiner Unterbringung. 1 Der Betroffene steht seit Dezember 2006 unter rechtlicher Betreuung. Die Betreuerin, zu deren Aufgabenkreis u.a. die Aufenthaltsbestimmung und Unterbringung gehören, hat mit Schreiben vom 1. Juni 2010 die Genehmigung zur Unterbringung des Betroffenen beantragt. Das Amtsgericht hat daraufhin 2 - 3 - dessen behandelnde Hausärztin, Frau Dr. med. V., Fachärztin für Allgemein-medizin, Akupunktur und suchtmedizinische Grundversorgung mit der Erstel-lung eines Sachverständigengutachtens beauftragt [GA 4]. 3 Nach Anhörung des Betroffenen und Bestellung eines Verfahrenspfle-gers hat das Amtsgericht - Betreuungsgericht - mit Formularbeschluss vom 17. Juni 2010 die Unterbringung des Betroffenen in der geschlossenen Abtei-lung eines psychiatrischen Krankenhauses bis zum 17. September 2010 ge-nehmigt. Ferner hat es "die zeitweise oder regelmäßige Freiheitsentziehung des Betroffenen durch mechanische Vorrichtungen, nämlich Fixierung der [X.], (–) bis zur Entscheidung der Betreuerin genehmigt" [[X.]]. Mit [X.] vom 21. Juli 2010 hat das Landgericht nach Anhörung des Betroffenen und der behandelnden Ärztin die Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde. I[X.] Die gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen zu-lässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Be-schwerdeentscheidung. 4 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf Eigengefährdung gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB gestützt und sie wie folgt begründet: 5 Nach den aktuellen gutachterlichen Feststellungen leide der Betroffene an einer psychotisch ausgeweiteten bipolaren Störung. Während ihm unter den geschützten Bedingungen einer geschlossenen Station ein Neurolepti-kum/[X.] verabreicht werde und dies der Betroffene auch über sich ergehen lasse, sei, so die behandelnde Stationsärztin [X.], mit Sicherheit 6 - 4 - davon auszugehen, dass er, sofern er jetzt entlassen würde, die Medikamente nicht mehr einnähme. Die Psychose würde sich wieder verfestigen. Es [X.] im Falle der Entlassung die ernstliche und konkrete Gefahr, dass der Betrof-fene Fehlhandlungen beginge und sich selbst erheblichen Schaden zufügen könnte. Die Eigengefährdung werde von der Ärztin als relativ groß eingeschätzt [LGB 4]. 2. Die angegriffene Entscheidung des [X.] hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Genehmigung der Unterbringung des Betroffenen ist - was die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - im Hinblick auf den [X.] erfolgt. Für die Genehmigung der Fixierung des Betroffenen fehlen die materiellen Voraussetzungen. 7 a) Der vom Amtsgericht eingeholte [X.] genügt den von Gesetzes wegen zu beachtenden Anforderungen an das Verfahren nicht. 8 aa) Unbedenklich ist allerdings, dass das Amtsgericht die [X.] bestellt hat, obgleich diese den Betroffenen zuvor behandelt hatte. Nach § 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG soll das Gericht nur bei Unterbringungen mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren keinen Sachverständigen bestellen, der den Betroffenen bisher behandelt hat. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass bei einer kürzeren Unterbringungsdauer der behandelnde Arzt zum Sachverständi-gen bestellt werden kann (so auch [X.]/[X.] FamFG 16. Aufl. § 280 Rn. 6). 9 Ob der Auffassung der Rechtsbeschwerde zu folgen ist, wonach ein Arzt, der die Unterbringung angeregt hat, nicht zum Sachverständigen ausgewählt werden dürfe (ebenso [X.] in [X.]/[X.] FamFG 2. Aufl. § 321 Rn. 8), kann hier dahinstehen. Denn es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, auch nicht aus dem von der Rechtsbeschwerde in Bezug genom-10 - 5 - [X.] Antrag der Betreuerin vom 1. Juni 2010, dass die Sachverständige die Unterbringung selbst angeregt hat [GA 1 f.]. 11 [X.]) Ebenso wenig steht einer Verwertung des Sachverständigengutach-tens entgegen, dass der Betroffene die Sachverständige als seine behandelnde Ärztin - jedenfalls soweit ersichtlich - nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden hat. Denn soweit ein Sachverständiger von einem ihm kraft Amtes, Standes oder Gewerbes zustehenden Gutachtenverweigerungsrecht gemäß §§ 29 f. FamFG i.V.m. § 408 ZPO keinen Gebrauch macht, setzt selbst der Umstand, dass er sich damit zugleich des Bruchs eines Berufsgeheimnisses schuldig macht, der Verwertung der Begutachtung idR keine Schranke (vgl. zum Zeugnisverweigerungsrecht [X.] Urteile vom 23. Februar 1990 - [X.]/88 - NJW 1990, 1734, 1735 und vom 31. Mai 1976 - [X.] (R) 1/76 - NJW 1977, 1198, 1199; [X.] FamRZ 2010, 857, 860. A.A. [X.]/[X.] aaO § 280 Rn. 6). [X.]) Jedoch weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass die gemäß § 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG erforderliche Qualifikation der Sachver-ständigen von den Instanzgerichten weder festgestellt wurde noch sonst er-sichtlich ist. 12 (1) Nach § 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG soll der Sachverständige Arzt für Psychiatrie sein; jedenfalls muss er Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der [X.] sein (vgl. zu den Voraussetzungen [X.] aaO § 321 Rn. 11; siehe auch [X.] Prütting/[X.] FamFG § 321 Rn. 4). Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen (vgl. [X.] aaO § 321 Rn. 9; [X.]/[X.] aaO § 321 Rn. 3). 13 - 6 - (2) Aus dem schriftlichen Sachverständigengutachten vom 12. Juni 2010 ergibt sich lediglich, dass die bestellte Sachverständige Fachärztin für Allge-meinmedizin, Akupunktur und suchtmedizinische Grundversorgung ist. [X.] dazu, ob sie auch Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie hat, enthal-ten die instanzgerichtlichen Beschlüsse nicht. [X.] das Tätigkeitsfeld einer Suchtmedizinerin durchaus Berührungspunkte zu dem Gebiet der Psychiatrie haben, so ist damit jedoch nicht festgestellt, dass die Sachverständige tatsäch-lich Erfahrung auf diesem Gebiet hat. 14 Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass der von dem Amtsrichter gefertigte Telefonvermerk vom 3. Juni 2010 [[X.]] keine [X.] zur erforderlichen Sachkunde der Sachverständigen enthält. Dem Ver-merk ist lediglich zu entnehmen, dass sie nach "eigenen Angaben" genügend Erfahrung habe, um die Frage der Erforderlichkeit einer Unterbringung aus me-dizinisch psychologischer Sicht für den Betroffenen beurteilen zu können. Damit hat das Gericht jedoch keine eigene Prüfung der Qualifikation der [X.]n vorgenommen. Diese ist aber erforderlich; das Gericht kann sich ihr nicht durch einen bloßen Verweis auf die eigene Einschätzung der Sachverständigen entziehen, sondern hat die für die Qualifikation maßgebenden Tatsachen selbst festzustellen. 15 (3) Ist die Sachverständige nicht hinreichend qualifiziert, so darf ihr Gutachten nicht verwertet werden (vgl. [X.] aaO § 321 Rn. 11; [X.] FamRZ 2010, 857, 859). Denn die erheblich in die Freiheitsrechte des Betroffe-nen eingreifende Unterbringung lässt sich nur rechtfertigen, wenn ihre Voraus-setzungen verlässlich festgestellt sind. 16 [X.]) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dem festgestellten Verfahrensfehler. Zwar hat das Beschwerdegericht in der Anhörung vom 17 - 7 - 13. Juli 2010 die den Betroffenen in der Klinik behandelnde Ärztin angehört [[X.] ff.]. Diese Anhörung vermag indes - was die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt [RB 10] - nicht die gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG für eine Un-terbringungsmaßnahme erforderliche förmliche Beweisaufnahme durch [X.] eines Gutachtens zu ersetzen. 18 (1) § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht für das Unterbringungsverfahren im Hinblick auf die damit einhergehenden erheblichen Eingriffe in die Freiheits-rechte eine förmliche Beweisaufnahme vor ([X.]/[X.] aaO § 321 Rn. 1). Nach § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der [X.] durchzuführen. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbe-schlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann ([X.], 1043; [X.] Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu § 70 e [X.]; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 404 Rn. 6). 19 Ferner hat der Sachverständige den Betroffenen gemäß § 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen ([X.], 1043; [X.] Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu § 70 e [X.]). Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben ([X.], 1043; [X.] Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu § 70 e [X.]). 20 - 8 - Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen ([X.] FamRZ 2001 38, 39 zu § 68 b [X.]; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 411 Rn. 1), wenn auch eine schriftliche Begutach-tung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs ange-zeigt erscheinen dürfte (vgl. [X.] aaO § 321 Rn. 6). Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen [X.] darstellen und wissenschaftlich begründen (vgl. [X.] FamRZ 2001, 38, 39; [X.]/[X.] aaO § 321 Rn. 4). 21 (2) Den vorstehenden Anforderungen wird die Anhörung der Stations-ärztin durch das Beschwerdegericht im Termin vom 13. Juli 2010 nicht gerecht. 22 Zum einen fehlt es schon an ihrer - jedenfalls ausdrücklichen - Bestellung zur Sachverständigen. Selbst wenn man hier eine konkludente Bestellung un-terstellte, mangelte es jedenfalls an einer entsprechenden Bekanntgabe an den Betroffenen vor Beginn der Begutachtung. Außerdem fehlte es an einer Unter-suchung des Betroffenen nach Bestellung der Ärztin zur Sachverständigen und vor Erteilung des Gutachtens. Die vom Gericht verwerteten Erkenntnisse, die die Stationsärztin von dem Betroffenen gewonnen hatte, beruhen allesamt auf ihrer Tätigkeit als behandelnde Ärztin in der Klinik und nicht als Sachverständi-ge. Deshalb konnte der Betroffene keine Kenntnis davon haben, dass die von ihr durchgeführten Untersuchungen einer späteren Begutachtung dienen soll-ten. 23 Schließlich genügen die von der Stationsärztin in der Anhörung getätig-ten Äußerungen nicht den an ein Gutachten im Sinne des § 321 FamFG zu stel-lenden Anforderungen. Es mangelt sowohl an einer Darstellung der von ihr 24 - 9 - durchgeführten Untersuchungen als auch an einer entsprechenden wissen-schaftlichen Begründung. 25 b) Soweit das Amtsgericht - vom Beschwerdegericht unbeanstandet - die Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, fehlt es nach den getroffenen Fest-stellungen an den materiellen Voraussetzungen des § 1906 BGB. 26 Dem Formularbeschluss des Amtsgerichts lässt sich eine Begründung, warum es die Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, nicht entnehmen. Das Beschwerdegericht verhält sich zu diesem Komplex nicht. Zwar kann die regelmäßige Freiheitsentziehung des untergebrachten Be-troffenen durch mechanische Vorrichtungen in entsprechender Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB genehmigt werden (BayObLG FamRZ 1994, 721, 722). [X.] ist weder den Feststellungen der Instanzgerichte zu entnehmen noch sonst ersichtlich, dass die Betreuerin die Fixierung des Betroffenen begehrt, geschweige denn die Genehmigung hierzu beantragt hat. Dies ist aber notwen-dige Voraussetzung für eine Entscheidung nach § 1906 BGB. 27 Im Übrigen hat das Gericht gemäß § 323 Nr. 2 FamFG selbst den Zeit-punkt festzulegen, zu dem die [X.] endet. Es darf diesen Zeitpunkt mithin nicht - wie vorliegend geschehen - der Entscheidung des [X.] überlassen. 28 3. Nach alledem war der Beschluss des [X.] gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Der Senat ist mangels - verwertbarer - Feststellungen nicht in der Lage, in der Sache eine abschließende Entscheidung zu treffen (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Von daher war die Sache zur anderweitigen [X.] und Entscheidung gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das [X.] zurückzuverweisen. 29 - 10 - 4. Die Zurückverweisung wird dem Beschwerdegericht Gelegenheit ge-ben, die Qualifikation der Sachverständigen zu ermitteln und sich mit der [X.] der Fixierung des Betroffenen auseinander zu setzen. Dabei wird es unter Hinweis auf die Vorschrift des § 62 FamFG dem Betroffenen Gelegenheit zu geben haben, einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der (erle-digten) Amtsgerichtsentscheidung zu stellen. 30 [X.][X.]

[X.]

Schilling [X.]: [X.], Entscheidung vom 17.06.2010 - [X.] 5798, UL 178/10 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 T 415/10 -