Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2012, Az. V ZR 92/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR
92/11
Verkündet am:

27. Januar 2012

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2012
durch [X.] [X.],
die Richter [X.] und Prof.
Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr.
Stresemann und den Richter Dr. Czub
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil
des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
April 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
In
notarieller Urkunde vom 18.
Juli 1974 bestellte die Klägerin zu Lasten eines ihr gehörenden Grundstücks der C.

AG eine jederzeit fällige Grundschuld über 850.000
DM nebst Zinsen, verbunden mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück. Die C.

trat das Recht am 7.
Juli 1988 an die D.

AG
ab.
Auf diese wurde die Vollstreckungsklausel am 22.
Oktober 2003 umgeschrieben.
Am 3.
April 2000 vereinbarte die Klägerin mit der D.

AG eine Zweckbestimmung für die Grundschuld, nach
welcher diese mehrere Kredite, auch einen Vorfinanzierungskredit von 35
Mio.
DM einer Gesellschaft bürgerli-1
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chen Rechts, deren Gesellschafter die Klägerin und ihr Ehemann waren, [X.]. Zwischen dem 2.
Oktober 2003 und dem 16.
Juni 2004 kündigte die D.

AG gegenüber der Klägerin und deren Ehemann sämtliche Kreditver-hältnisse. Am 11.
März 2005 trat sie die Grundschuld und die Rechte aus den Kreditverhältnissen an die

W.

GmbH ab. Die Abtretung der [X.] wurde in das Grundbuch eingetragen. Am 28.
April 2006 trat die

W.

GmbH die Grundschuld an die [X.] ab; die Abtretung wurde am 16.
November 2007 in das Grundbuch eingetragen. In den Sicherungsver-trag zwischen der Klägerin und der D.

AG trat die [X.] damals nicht ein. Am 26.
Februar 2007 erhielt die [X.] eine auf sie [X.] vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde zum Zweck der Zwangsvollstreckung.
Die Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.
Mit Urteil vom 3.
Dezember 2010 (V
ZR 200/09) hat der [X.] das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. In dem zweiten Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanz-lichen Urteils die Zwangsvollstreckung aufgrund der zu der Grundschuldbestel-lungsurkunde vom 18.
Juli 1974 am 26.
Februar 2007 erteilten [X.] für unzulässig zu erklären. Das [X.] hat die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der von ihm zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den in dem zweiten Berufungsverfahren gestellten Antrag weiter. Die [X.] [X.] die Zurückweisung des Rechtsmittels.

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Entscheidungsgründe:
I.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in ZfIR
2011, 580
ff. mit Anmerkung [X.],
abgedruckt ist, kann die zunächst erhobene [X.] nicht als [X.] angesehen werden. Deshalb handele es sich bei dem neuen Berufungsantrag um eine Klageänderung. Diese sei nicht zuläs-sig, weil die [X.] nicht eingewilligt habe und sie auch nicht sachdienlich sei. Denn die Klage gegen die Vollstreckungsklausel sei bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu erheben, §
802 ZPO. Außerdem habe die Klägerin erstinstanzlich die Vollstreckungsabwehrklage mit der [X.] ver-binden können.
Das [X.] habe nicht bereits über dieselben Sachfragen
entschieden, die nunmehr zu klären seien.

II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zu
Recht hat das Berufungsgericht stillschweigend die Zulässigkeit des Rechtsmittels bejaht. Das ist von dem [X.] von Amts wegen zu prüfen, weil es anderenfalls an einem rechtswirksamen Verfahren vor dem Revisions-gericht fehlt (st. Rspr. des [X.], siehe nur Urteil vom 11.
Oktober 2000 -
VIII
ZR 321/99, NJW
2001, 226 mwN).
a) Die Berufung eines Klägers ist unzulässig, wenn sie den in der ersten Instanz erhobenen [X.] nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also eine erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung oder Klageerweiterung einen neuen, bis-4
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lang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt; die bloße Än-derung oder Erweiterung der Klage in der zweiten Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein, vielmehr setzt ein derartiges Rechtsziel eine zuläs-sige Berufung voraus ([X.], Urteil vom 15.
März 2002 -
V
ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436; [X.], Beschluss vom 7.
Mai 2003 -
XII
ZB 191/02, [X.]Z
155, 21, 26; Urteil vom 30.
November 2005 -
XII
ZR 112/03, NJW-RR 2006, 442, 443 mit umfangreichen Nachweisen). Maßgebend für die Beurtei-lung der Zulässigkeit ist das Klageziel bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 30.
November 2005 -
XII
ZR 112/03, aaO).
b) Danach war hier die Berufung nicht unzulässig, obwohl die Klägerin in dem zweiten Berufungsverfahren den in der ersten Instanz gestellten Klagean-trag fallengelassen und einen neuen Antrag gestellt hat. Denn damit hat sie nicht etwa nur einen neuen prozessualen Anspruch in das Verfahren eingeführt, sondern auch das ursprüngliche Klageziel weiterverfolgt. Sie wollte in der [X.] Instanz erreichen, dass die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkun-de vom 18.
Juli 1974 für unzulässig erklärt wurde. Dazu hat sie sowohl Einwen-dungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch im Wege der Voll-streckungsabwehrklage (§
767 ZPO) erhoben als auch im Wege der so ge-nannten Titelgegenklage (§
767 ZPO analog) die Unwirksamkeit des Vollstre-ckungstitels geltend gemacht. Indem das [X.] die Klagen abgewiesen hat, droht der Klägerin die Weiterführung der Zwangsvollstreckung aus der Ur-kunde. Darin liegt ihre Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil. Die wollte sie auch in dem zweiten Berufungsverfahren beseitigt wissen. Deshalb hat sie dort ebenfalls die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung beantragt. Dass der Wortlaut dieses Antrags von dem des ursprünglichen Klageantrags abweicht, ist für die Zulässigkeit der Berufung unschädlich. Denn die Abweichung trägt [X.]
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lich dem Umstand Rechnung, dass die Frage nach der Rechtsnachfolge der [X.]n auf der [X.] nunmehr in dem Verfahren über die [X.]-gegenklage (§
768 ZPO) zu entscheiden ist
(vgl. dazu [X.], Beschluss vom 29.
Juni 2011 -
VII
ZB 89/10, NJW
2011, 2803, 2806 Rn.
26). Ein von dem erst-instanzlichen Klageziel abweichendes Ziel hat die Klägerin damit nicht verfolgt. Denn nach wie vor wollte sie die Prüfung ihrer bereits in der ersten Instanz er-hobenen materiell-rechtlichen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der ihrer Ansicht nach fehlenden Vollstreckungs-bedingung der Rechtsnachfolge der [X.]n auf [X.] durch das Gericht erreichen.

2. [X.] nicht zu beanstanden -
und von der Revision nicht angegriffen
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ist die Annahme des Berufungsgerichts, die in der ersten Instanz erhobene und in dem ersten Berufungsverfahren weiterverfolgte Klage könne nicht als [X.] nach §
768 ZPO angesehen werden.
3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin eine Klageänderung (§
533 ZPO i.V.m.
§
263 ZPO) vorgenommen hat. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung liegt kein Fall der [X.]erweiterung oder -beschränkung (§
264 Nr.
2 ZPO) vor.
§
533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von §
263 ZPO an; danach ist eine objektive [X.]änderung gegeben, wenn bei gleichbleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird ([X.], Urteil vom 19.
März 2004 -
V
ZR 104/03, [X.]Z
158, 295, 305). In diesem Fall ändert sich der Streitgegenstand. So ist es hier. Streitgegenstand der in erster Instanz erhobenen [X.] (§
767 ZPO) -
und auch der Titelgegenklage (§
767 ZPO analog)
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war die Beseitigung der Vollstreckbarkeit der notariellen Urkunde (vgl. [X.], 9
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Urteil vom 14.
März 2008
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V
ZR 16/07, [X.]Z
176, 35, 40 Rn.
12). Bei der [X.] nach §
768 ZPO wird dagegen nicht darüber entschieden, dass die Vollstreckung aus dem Titel unzulässig ist; vielmehr kann nur eine Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der erteil-ten [X.] herbeigeführt werden (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 1992 -
VII
ZR 204/90, [X.]Z
118, 229, 234 -
für die [X.]erinnerung nach §
732 ZPO). Der Übergang von der einen zu der anderen Klageart bedeutet deshalb eine Klage-änderung ([X.], ZfIR
2011, 578, 580; [X.], NJW
1997, 1450, 1451; [X.]/[X.], ZPO, 29.
Aufl., §
768 Rn.
1; [X.],
NJOZ
2006, 4246, 4247).
4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die Sachdienlichkeit der Klageänderung (§
533 Nr.
1 ZPO) verneint.
a) Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit steht dem Berufungsgericht ein Ermessensspielraum zu; die Beurteilung ist der Nachprüfung durch das Re-visionsgericht nur daraufhin unterworfen, ob das Berufungsgericht den Rechts-begriff
der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens über-schritten hat (siehe nur [X.], Urteil vom 27.
September 2006 -
VIII
ZR 19/04, NJW
2007, 2414, 2415 mit umfangreichen Nachweisen).
b) Gemessen daran ist die Entscheidung des Berufungsgerichts fehler-haft.
aa) Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen ([X.], Urteil vom 27.
September 2006 -
VIII
ZR 19/04, NJW
2007, 2414, 2415). Maßgebend ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf an-kommt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung zu einer [X.] und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der 12
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den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet,
und
einem
anderenfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt; in einem solchen Fall steht es der Sachdienlichkeit nicht entgegen, dass durch die Zulassung der Klageänderung in der Berufungsinstanz neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen not-wendig werden und die Erledigung des Rechtsstreits dadurch verzögert wird ([X.], Urteil vom 16.
Oktober 2009 -
IX
ZR 183/06, [X.]R ZPO (21.10.2005) §
533 Sachdienlichkeit
1). Auch fehlt es an der Sachdienlichkeit einer Klageän-derung in der Berufungsinstanz nicht deshalb, weil der [X.] im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert ([X.], Urteil vom 10.
Januar 1985
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III
ZR 93/83, NJW
1985, 1841, 1842). Zu verneinen ist die Sachdienlichkeit regelmäßig nur dann, wenn ein völlig neuer Prozessstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann ([X.], Urteil vom 27.
September 2006 -
VIII
ZR 19/04, NJW
2007, 2414, 2415).
bb) Danach ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Sach-dienlichkeit verneint hat, nicht tragfähig.
(1) Zum einen spielen die Zuständigkeitsvorschriften der §§
767, 768, 802 ZPO keine Rolle für die Beurteilung der Sachdienlichkeit der Klageände-rung. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass
es die in diesen Vorschriften für die Vollstreckungsabwehrklage und die [X.] normierte Zustän-digkeit des Prozessgerichts des ersten Rechtszugs hier nicht geben kann. Denn mit dieser Regelung wird die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts des [X.] erster Instanz begründet, also desjenigen Gerichts, welches den vollstreckbaren Titel geschaffen hat. Die [X.] betreibt die [X.] jedoch nicht aus einem gerichtlichen Titel, sondern aus einer notariel-len Urkunde (§
794 Abs.
1 Nr.
5 ZPO) aufgrund einer von dem Notar nach §
797 Abs.
2 ZPO erteilten Vollstreckungsklausel. Deshalb ist sowohl für die 16
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Klage nach §
767 ZPO (analog) als auch für die Klage nach §
768 ZPO das Gericht zuständig, bei dem der Schuldner im Inland seinen allgemeinen [X.]sstand hat (§
797 Abs.
5 Alt.
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ZPO). Das ist hier in D.

, weil die Klä-gerin dort wohnt (vgl. §
13 ZPO). Dass Klagen bei einem erstinstanzlichen [X.] erhoben werden müssen, ist eine Selbstverständlichkeit. Demgemäß
hat die Klägerin die Klage zu Recht bei dem [X.] D.

erhoben. Der Vorschrift des §
802 ZPO über die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts-stands war damit Genüge getan.
(2)
Zum anderen hat das Berufungsgericht verkannt, dass die Vorschrift des §
533 ZPO ins Leere läuft, wenn man in Fällen der vorliegenden Art, in [X.] sowohl für die ursprüngliche Klage als auch für die geänderte Klage das-selbe Gericht zuständig ist, die Sachdienlichkeit der in der zweiten Instanz vor-genommenen
Klageänderung mit dem Hinweis auf die ausschließliche Zustän-digkeit der ersten Instanz für die Klageerhebung verneint. Denn wäre das rich-tig, wäre jede Klageänderung in der Berufungsinstanz von vornherein unzuläs-sig, so dass es der in §
533 ZPO genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht bedürfte. Dieses offensichtlich von dem Gesetzgeber nicht gewollte Er-gebnis wird dadurch vermieden, dass es nach der Rechtsprechung des [X.] einer in der zweiten Instanz vorgenomme-nen Klageänderung nicht entgegensteht, dass der [X.] im Fall ihrer Zulas-sung eine Tatsacheninstanz verliert (Urteil vom 10.
Januar 1985 -
III
ZR 93/83, NJW
1985, 1841, 1842). Die Sachdienlichkeit kann somit -
entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts
-
auch
nicht deshalb verneint werden, weil die [X.]änderung bereits in der ersten Instanz hätte vorgenommen werden können (vgl. [X.], Urteil vom 13.
April 1994 -
XII
ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143).
(3) Schließlich hat das Berufungsgericht verkannt, dass das [X.] bereits über denselben Streitstoff entschieden hat, welcher
auch der geänder-18
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ten
Klage zugrunde liegt. Die Klägerin hat von Anfang an die Ansicht vertreten, dass die [X.] nicht Rechtsnachfolgerin auf [X.] geworden sei. Sie hat sich mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag auch gegen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu-gunsten der [X.]n gewandt. Das [X.] hat die Gläubigerstellung der [X.]n bejaht, was das Berufungsgericht in dem Tatbestand im ersten Urteil in dieser Sache festgestellt hat. Mit dem in dem zweiten Berufungsverfahren geänderten Klageantrag hat die Klägerin das Klageziel weiterverfolgt und nicht auf einen anderen Sachverhalt gestützt. Dass nunmehr auch darüber zu [X.] war, ob die [X.] in den [X.] zwischen der Klägerin und der D.

AG eingetreten ist, hindert nach der Rechtsprechung des [X.] die Annahme der Sachdienlichkeit ebenfalls nicht (vgl. Urteil vom 16.
Oktober 2009 -
IX
ZR 183/06, [X.]R ZPO (21.10.2005) §
533 Sachdienlichkeit
1).

III.
Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand; es ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO), weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist.
Für die neue Verhandlung weist der [X.] auf folgendes hin:
1. Die in §
533 Nr.
2 ZPO genannte weitere Voraussetzung neben der Sachdienlichkeit für die Zulässigkeit der Klageänderung, nämlich dass diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach §
529 ZPO zugrunde zu legen hat (siehe dazu [X.], Urteil vom 27.
September 2006 -
VIII
ZR 19/04, NJW
2007, 2414
ff.), ist 20
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erfüllt. Denn der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff gelangt in die Berufungsinstanz, auch wenn die Tatsachen erst durch eine in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung erheblich geworden sind ([X.], Urteil vom 13.
Januar 2012 -
V
ZR 183/10, Umdruck Seite 6).
2.
Nunmehr wird
das Berufungsgericht deshalb
der Frage nachgehen müssen, ob die [X.] in den [X.] zwischen der Klägerin und der D.

AG eingetreten ist.
3.
Im Übrigen verweist der [X.] auf seine Hinweise in dem ersten Se-natsurteil in dieser Sache (Rn.
21, 22).
Krüger
Lemke
Schmidt-Räntsch

Stresemann
Czub

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.11.2008 -
12 [X.]/08 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 04.04.2011 -
I-5 U 42/09 -

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