Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2013, Az. IX ZR 165/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX [X.]/12

Verkündet am:

18. April 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 185 Abs. 2 Satz 1; [X.] § 91 Abs. 1, § 35 Abs. 2 Satz 1
Die Vorausabtretung künftiger, nach Verfahrenseröffnung entstehender Forderungen erlangt infolge Konvaleszenz ihre Wirksamkeit zurück, wenn diese aus einer durch den Insolvenzverwalter freigegebenen selbständigen Tätigkeit des Schuldners her-rühren.

[X.], Urteil vom 18. April 2013 -
IX [X.]/12 -
O[X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2013 durch [X.] [X.], [X.] Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 22.
Juni 2012 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Facharzt für Orthopädie, trat der beklagten Bank zur Sicherung eines ihm
gewährten Darlehens im Jahre 1997 die im Rahmen seines Praxisbetriebs gegen die K.

V.

(nachfolgend: [X.]) entstehenden Forderungen ab. Am 22.
April 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter gab durch Erklärung vom 28.
April 2010 gegenüber dem Kläger das Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit mit Wirkung "zum Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens"
frei.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er Inhaber der von ihm seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die [X.] erworbenen Ansprüche sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Kläger habe die nach Eröff-nung des Insolvenzverfahrens gegen die [X.] erworbenen Forderungen infolge der Globalzession wirksam an die Beklagte abgetreten. Zwar
habe die Beklagte an Vergütungsforderungen aus nach Verfahrenseröffnung zu erbringenden Be-handlungen gemäß §
91 Abs.
1 [X.] keine Rechte zu Lasten der [X.] können. Die Verfügung sei jedoch nicht als unwirksam zu erachten; viel-mehr sei lediglich das Einziehungsrecht gemäß §
166 Abs.
2 [X.] auf den In-solvenzverwalter übergegangen. Durch die negative Freigabeerklärung sei der aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei geworden. [X.] sei die Beklagte als Altgläubigerin nicht mehr
den nur innerhalb des [X.] geltenden Beschränkungen der §§
166
ff [X.] unterworfen.

Diese Auslegung stehe in Einklang mit dem Gesetzeszweck des §
35 Abs.
2 [X.]. Der Beklagten sei zwar als Altgläubigerin gemäß §
89 [X.] eine Vollstreckung in die nach Freigabe durch den Schuldner erwirtschaftete eigen-ständige Haftungsmasse verwehrt. Als Absonderungsberechtigte (§
51 Nr.
1, §
50 [X.]) sei die Beklagte indessen von dem Vollstreckungsverbot des §
89 [X.] nur hinsichtlich ihrer Forderung betroffen. Dies gelte jedoch nicht für die Verwertung einer Sicherheit, um die es sich bei den im Voraus abgetretenen 3
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Forderungen handele. Deswegen ergebe sich kein Wertungswiderspruch zu dem gesetzgeberischen Zweck, das durch die selbständige Tätigkeit erwirt-schaftete Vermögen des Schuldners den Neugläubigern vorzubehalten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Das Feststellungsbegehren erfasst sämtliche ab Verfahrenseröffnung zugunsten des [X.] gegen die [X.] begründeten Forderungen.

Die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 [X.] verwirklicht sich mit dem Zu-gang der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters bei dem Schuldner ([X.], Urteil vom 9. Februar 2012 -
IX
ZR 75/11, [X.]Z 192, 322 Rn. 19, 24). Im Streitfall ist die Freigabe von dem Insolvenzverwalter durch Schreiben vom 28.
April 2010 gegenüber dem Schuldner verlautbart worden. Gleichwohl ist für die hier in Rede stehenden Forderungen nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens abzustellen, weil der Insolvenzverwalter die Freigabe aus-drücklich mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt hat. Demgemäß hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner für den Zeit-raum ab Verfahrenseröffnung bis Wirksamwerden der
Freigabe nach §
35 Abs.
2 [X.] für die bis dahin entstandenen Forderungen eine an keine zeitli-chen Voraussetzungen geknüpfte [X.] erteilt (vgl. [X.], aaO Rn. 19).

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b) Die [X.] unterliegt keinen Be-denken.

aa) Die Partei-
und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§
50, 51 ZPO) wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt ([X.], [X.] vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZB 232/08, [X.], 332 Rn. 7). Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung die Verwaltungs-
und Verfügungsbe-fugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§
80 Abs.
1 [X.]). entzogen wird, geht die [X.] von dem Schuldner auf den Verwalter über ([X.], Beschluss vom 29.
Mai 2008 -
V
ZB 3/08, [X.], 1789 Rn. 8; vom 11.
Dezember 2008, aaO; HK-[X.][X.], 6.
Aufl., §
80 Rn. 23; HmbKomm-[X.]/Kuleisa, 4.
Aufl., §
80 Rn.
40; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
80 Rn. 9; [X.] in [X.]/
[X.]/[X.], [X.], §
80 Rn.
18).

Der Schuldner verliert durch die Verfahrenseröffnung die Prozessfüh-rungsbefugnis gegenständlich beschränkt auf das insolvenzbefangene [X.]. Seine Prozessführungsbefugnis wird dagegen nicht beschnitten, falls ein Rechtsstreit von vornherein oder nach einer Freigabe durch den Verwalter in-solvenzfreies Vermögen betrifft (HK-[X.][X.], aaO §
80 Rn.
23; HmbKomm-[X.]/Kuleisa, aaO §
80 Rn.
40; [X.], aaO §
80 Rn.
9). Bezieht sich der Gegenstand des Rechtsstreits auf freies Vermögen des Schuldners, kann die-ser ihn in Ausübung seiner insoweit nicht beeinträchtigten Prozessführungsbe-fugnis betreiben ([X.], Urteil vom 21.
Oktober 1965 -
Ia
ZR 144/63, NJW 1966, 51; BVerwG, ZIP
2009, 1899 Rn.
23). Darum ist der Schuldner etwa befugt, nach Freigabe eines Vermögensgegenstandes durch den Verwalter die sich aus § 89 [X.] ergebenden Rechte während des laufenden Insolvenzverfahrens 10
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geltend zu machen ([X.], Beschluss vom 12.
Februar 2009 -
IX
ZB 112/06, [X.], 807). Folgerichtig fällt ein nach Erklärung der Freigabe im Prozess-weg erstrittener Vermögenswert nicht in die Masse ([X.], Urteil vom 21.
April 2005 -
IX
ZR 281/03, [X.]Z 163, 32, 37). Die Freigabe führte hier dazu, dass der Schuldner die Verfügungsbefugnis über die aus seiner selbständigen Tätig-keit entstehenden Forderungen wiedererlangte (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 2010 -
VI
ZR 257/08, [X.], 3779 Rn.
10). Bei dieser Sachlage begegnet seine Prozessführungsbefugnis keinen Bedenken.

bb) Zu Unrecht macht der Kläger wegen eines vermeintlichen Missver-hältnisses der von ihm gemäß §
35 Abs.
2 Satz 2, §
295 Abs.
2 [X.] monatlich an den Verwalter aus seiner selbständigen Tätigkeit zu leistenden Zahlung über 200

en
Forderungen in Höhe von 2.250

weckwidrigkeit (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Januar 2013 -
IX
ZR 172/11, [X.], 471 Rn.
8
ff) und damit Unwirksamkeit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter geltend. Gleiches gilt, soweit der Schuldner beanstandet, das mit einem Wert
von 5.000

s-sene [X.] vereinbarungsgemäß durch Zahlungen an den Verwalter von monatlich 250

Wesentliche Voraussetzung des an den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht orientierten Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenz-zweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß ge-gen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwal-ters als unwirksam anzusehen. Mit der [X.] können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem [X.] offensichtlich zu-wider laufen
([X.], aaO Rn.
9). Aufgrund der Verweisung des §
35 Abs.
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-
Satz
2 [X.] auf §
295 Abs.
2 [X.] hat der Schuldner nach einer Freigabe das fiktive pfändbare Einkommen abzuführen, das er entsprechend seiner berufli-chen Qualifikation in einem Dienst-
oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BT-Drucks. 16/3227, S.
17). Die Masse profitiert nach dem Inhalt der Regelung des §
35
Abs.
2 Satz 2, §
295 Abs.
2 [X.] gerade nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners ([X.], Beschluss vom 26.
Februar 2013 -
IX
ZB 165/11, [X.], 579 Rn.
7; Weinland in [X.]/
[X.]/[X.], 2012, §
295 Rn.
45). Bilden die Einkünfte einer unselb-ständigen und nicht der tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für die zugunsten der Masse abzuführende Zahlung, erweist sich die Anordnung einer Abführung von 200

icht auf die an angestellte Ärzte geleistete Vergütung jedenfalls nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Soweit der Kläger mit dem Beklagten vereinbart hat, das [X.] für 25l-venzzweckwidrigkeit aus. Insoweit ist ein offensichtlicher Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters nicht gegeben.

2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Der Kläger hat die von ihm künftig gegen die [X.] erworbenen Forderungen ab dem Zeitpunkt der Frei-gabe seiner freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter infolge Kon-valeszenz (§
185 Abs.
2 Satz
1 Fall
2 BGB) wirksam an die Beklagte abgetreten (§
398 BGB).

a) Der Wirksamkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten verein-barten Forderungsabtretung stand im Blick auf die nach Verfahrenseröffnung begründeten Forderungen zunächst §
91 Abs.
1 [X.] entgegen.
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8
-

aa) Gemäß dieser Vorschrift können nach der Eröffnung des [X.] Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst bereits mit [X.] des [X.] beendet. Der [X.] erfolgt jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß §
91 Abs.
1 [X.] kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung [X.] ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2012 -
IX
ZR 191/10, [X.], 549 Rn.
29; vom 20.
September 2012 -
IX
ZR 208/11, [X.], 2292 Rn.
13). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der [X.] sie ohne Zustimmung des Zessionars durch ein-seitiges Verhalten nicht mehr zerstören können ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2012, aaO Rn.
31).

bb) Eine solche gesicherte Rechtsposition hat die Beklagte an den sei-tens des [X.] abgetretenen, erst nach Verfahrenseröffnung entstandenen Forderungen nicht erlangt.

Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition. Bei Dienstverträgen ent-steht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung ([X.], 17
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-
Urteil vom 20.
September 2012, aaO Rn.
14), weil der Vertrag durch Kündigung beendet werden oder der Dienstverpflichtete die ihm obliegende Leistung ohne Gründe, die einen Vergütungsanspruch begründen, verweigern kann (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Juni 2008 -
IX
ZR 87/07, [X.], 1460 Rn.
13). Der [X.] Grundsatz, dass der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste nicht vor der Dienstleistung entsteht, gilt auch für den Vergütungsanspruch des Kassen-arztes gegen die [X.]. Voraussetzung jeglicher Vergütungsansprüche des [X.] ist es, dass er vergütungsfähige ärztliche Leistungen erbringt. Diese sind Grundlage des endgültigen Honorarbescheids der [X.]. [X.], die der Kassenarzt aufgrund satzungsmäßiger Bestimmungen erhalten mag, ändern daran nichts ([X.], Urteil vom 11.
Mai 2006 -
IX
ZR 247/03, [X.]Z 167, 363 Rn.
7). Eine gesicherte Rechtsposition an Honoraransprüchen eines Kassenarztes kann der Zessionar darum erst erwerben, nachdem der Arzt ver-gütungsfähige Leistungen erbracht hat ([X.], Urteil vom 11.
Mai 2006, aaO Rn.
25; vom 20.
Oktober 2011 -
IX
ZR 10/11, [X.], 2294 Rn.
9). Folglich geht eine Vorausabtretung insbesondere dann ins Leere, wenn der
Verwalter die Praxis des Schuldners fortführt ([X.], Beschluss vom 18.
Februar 2010 -
IX
ZR 61/09, [X.], 567 Rn.
2).

b) Der Schuldner hat mit der Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter (§
35 Abs.
2 Satz 1 [X.]) die Verfügungsbefugnis über die gegen die [X.] gerichteten Vergütungsforderungen zurückgewonnen.

aa) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] erklären, dass Vermögen aus
dieser Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden [X.]. Die Freigabe verwirklicht sich ohne die Notwendigkeit zusätzlicher Erklä-20
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-
rungen mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner
([X.], Urteil vom 9.
Februar 2012 -
IX
ZR 75/11, [X.]Z 192, 322 Rn.
19). Eine solche Frei-gabe ist im Streitfall von dem Verwalter gegenüber dem Kläger abgegeben worden.

bb) Die Freigabe von Vermögenswerten durch den Verwalter (vgl.
§
32 Abs.
3 Satz
1 [X.]) bedeutet, dass der [X.] erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält ([X.], Urteil vom 21.
April 2005 -
IX
ZR 281/03, [X.]Z 163, 32, 35). Die betroffenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus
und unterliegen ebenso wie das insolvenzfreie [X.] ([X.], Urteil vom 14.
Januar 2010 -
IX
ZR 93/09, [X.], 523 Rn.
6) der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des Schuldners ([X.], Beschluss vom 12.
Februar 2009 -
IX
ZB 112/06, [X.], 807 Rn.
8; BT-Drucks 16/3227, S.
17).

[X.]) Bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners knüpft §
35 Abs.
2 Satz 1 [X.] klarstellend an die allgemeine Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters an. Mit der Freigabeerklärung verzichtet der Verwalter endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis hin-sichtlich des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit (BT-Drucks., aaO). Infolge der Freigabe fällt darum der Neuerwerb des Schuldners aus der freibe-ruflichen Tätigkeit -
anders als bei einer Fortsetzung der selbständigen Tätigkeit durch den Verwalter selbst ([X.], Beschluss vom 18.
Februar 2010 -
IX
ZR 61/09, [X.], 567 Rn.
2)
-
nicht mehr in die Masse ([X.], Z[X.] 2011, 1798 f; HmbKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
35 Rn.
258; [X.]/Hirte, [X.], 13.
Aufl., §
35 Rn.
99; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2012, §
35 Rn.
159; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], §
35 Rn.
114; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] zum Insolvenzrecht, 2.
Aufl., 22
23
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11
-
§
35 Rn.
82; [X.], Z[X.] 2008, 1101, 1106). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden einer Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erziel-ten Einkünfte stehen darum als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entstan-den sind, als Haftungsmasse zur Verfügung ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2011 -
IX
ZB 175/10, [X.], 1344 Rn.
11; [X.], Urteil vom 9.
Februar 2012, aaO Rn.
28).

c) Soweit der Kläger Inhaber der aus seiner selbständigen Tätigkeit als Kassenarzt gegen die [X.] erworbenen Vergütungsansprüche geworden ist, er-weist sich die Vorausabtretung dieser Forderungen an die Beklagte infolge Konvaleszenz (§
185 Abs.
2 Satz
1 Fall
2 BGB) als wirksam.

aa) Nach dieser Vorschrift wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nach-träglich wiedererlangt, wie dies gerade in der Insolvenz des [X.] kann. Deshalb ist anerkannt, dass auch zunächst nach §
81 Abs.
1 Satz
1 [X.] schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend §
185 Abs.
2 Satz
1 Fall
2 BGB wirksam werden können, wenn der Schuldner [X.] geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist ([X.], Urteil vom 19.
Januar 2006 -
IX
ZR 232/04, [X.]Z 166, 74 Rn.
20).

bb) Die im Rahmen des § 81 [X.] allgemein anerkannte Möglichkeit [X.] nach Freigabe des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
81 Rn.
18; HK-[X.][X.], 6.
Aufl., §
81 Rn.
27; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO §
81 24
25
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12
-
Rn.
17) gilt gleicher Weise bei Anwendung des hier maßgeblichen §
91 [X.] (Jaeger/Windel, [X.], §
91 Rn.
114; HmbKomm-[X.]/Kuleisa, aaO §
91 Rn.
28 iVm §
81 Rn.
15). Dieser Würdigung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass [X.] nicht gerechtfertigt sind, sofern das insolvenzfreie [X.] des Schuldners betroffen ist ([X.], Urteil vom 21.
Februar 2008 -
IX
ZR 255/06, [X.], 602 Rn.
10; HK-[X.][X.], aaO §
91 Rn.
2). Danach ist die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen durch den Kläger an die [X.] ab dem Zeitpunkt der Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit als gültig zu betrachten.

[X.]) Infolge der Wirksamkeit der Vorausabtretung wird zwar der Neuer-werb des Schuldners entgegen der Intention des Gesetzgebers partiell dem Zugriff seiner Neugläubiger entzogen (vgl. BT-Drucks. 16/3227, S.
17). Dies ist aber hinzunehmen, weil der Regelung des §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] keine §
185 BGB verdrängende dingliche Wirkung zukommt. Da eine nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit erstmals vorgenommene Globalzession des Schuldners wirksam wäre, kann nicht missbilligt werden, dass eine frühere gleichartige [X.] in Anwendung von §
185 Abs.
2 Satz
1 Fall 2 BGB Gültigkeit erlangt. Schließlich
ist der Schuldner
nicht gehindert, aus seinem insolvenzfreien [X.] bestimmte Gläubiger zu befriedigen ([X.], Urteil vom 14. Januar 2010
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IX
ZR 93/09, [X.], 523 Rn. 8 ff). Darum kann er ebenso nach Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit erworbene Mittel dazu verwenden, [X.] bei seinen Altgläubigern zu tilgen.

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13
-
III.

Da sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig darstellt, ist die Revision gemäß §
561 ZPO zurückzuweisen.

[X.]
[X.]
Fischer

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.06.2011 -
317 [X.]/11 -

O[X.], Entscheidung vom 22.06.2012 -
13 [X.] -

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