Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2004, Az. III ZR 380/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 21. Oktober 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

§ 312b Abs. 1, 2 [X.]

a) Wird bei Vertragsschluß oder -anbahnung ein Bote beauftragt, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt ge-genübertritt, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben kann und soll, steht dies der Annahme eines Fernabsatzvertrages nicht entgegen.
b) Beauftragt der Unternehmer die [X.] mit der [X.] unter das Vertragsformular im Wege des Postident 2-Verfahrens, liegt der Einsatz von [X.] vor, da der mit der Ausführung betraute Postmitarbeiter keine Auskünfte über Vertragsinhalt und -leistung geben kann und soll.
[X.], Urteil vom 21. Oktober 2004 - [X.]/03 - OLG [X.]

LG Flensburg

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[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 28. August 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger, ein gemäß § 4 Abs. 1 [X.] in die Liste qualifizierter Ein-richtungen des Bundesverwaltungsamts eingetragener Verbraucherschutzver-band, verlangt von der [X.], es zu unterlassen, in einer bestimmten Ver-triebsform Mobiltelefone und [X.] abzusetzen, ohne auf das Widerrufsrecht nach dem Fernabsatzrecht hinzuweisen.

Der Vertrieb vollzieht sich wie folgt: Die Beklagte bewirbt durch [X.] ein "Multimedia-Paket", mit dem sie ein Mobiltelefon zusammen mit einem sogenannten Kartenvertrag anbietet. Die Anzeige, die Ende 2000 erschien, - 4 -

enthält eine kurze Beschreibung des angebotenen Geräts und die Mitteilung seines Werts. Außerdem sind in ihr unter anderem die Anschluß- und Grund-gebühren, die einzelnen Tarife für Telefonate in das [X.] Festnetz und in das gleiche Mobilfunknetz, der Rahmen für die [X.] in andere Mobilfunknetze sowie die 24 Monate betragende Laufzeit des [X.] angegeben. Ferner ist in der [X.] die Nummer einer "[X.]" [X.], bei der das beworbene Leistungspaket angefordert werden kann. Auf entsprechenden Anruf eines Interessenten bereitet die Beklagte einen schriftli-chen Vertrag vor, dem sie auch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei-fügt. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthalten die Unterlagen nicht. Das Vertragsformular bringt sie zusammen mit dem Mobilfunkgerät und der dazu gehörenden Chipkarte zum Versand. Sie bedient sich hierfür des [X.]. Der Postzusteller identifiziert dabei [X.] eines Ausweises den Kunden, holt dessen Unterschrift unter das [X.] der [X.] ein, händigt die Sendung aus und benachrichtigt anschließend die Beklagte hiervon. Diese schaltet sodann den Anschluß frei.

Der Kläger ist der Ansicht, diese Form des Vertriebs stelle einen [X.] dar mit der Folge, daß den Kunden der [X.] ein Widerrufsrecht zustehe, über das sie belehren müsse.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte im wesentlichen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

[X.]

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt, der Kunde gebe in dem Telefonat mit der "[X.]" ein bindendes Vertragsangebot ab, das die Beklagte durch die Versendung der Unterlagen und des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte nach § 151 [X.] annehme. Da sich diese Vorgänge allein im Wege der Fernkommunikation vollzögen, vertreibe die Beklagte ihre Leistungen im Fernabsatz. Es bestehe deshalb ein Widerrufs-recht des Verbrauchers nach § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 [X.], auf das die Beklagte hinzuweisen habe. Falls der Vertrag hingegen erst mit der Unter-schrift des Kunden unter das von der [X.] übersandte Formular zustande käme, läge ein Umgehungsgeschäft (§ 312f Satz 2 [X.]) vor.

I[X.]

Dies rügt die Revision vergeblich.

1. Der Kläger ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 [X.] befugt, den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
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2. Das Berufungsgericht hat auf den Sachverhalt zutreffend nicht mehr die im [X.] geltenden Vorschriften angewandt, obgleich die Anzeige bereits in diesem Zeitraum erschienen war. Da die Unterlassung für die Zukunft [X.] wird, richtet sich der Anspruch des [X.] trotz Art. 229 §§ 5, 9 EG[X.] nach §§ 312b bis 312d [X.] in der seit dem 1. August 2002 geltenden Fassung (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2004 - [X.]/01 - NJW-RR 2004, 841, 842).
3. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage verfolgten [X.] mit Recht zuerkannt, da das Vorgehen der [X.] bei Anbahnung und Abschluß der mit der Anzeige beworbenen Verträge unter die für den [X.] geltenden besonderen Vorschriften fällt. Die Kunden der [X.] ha-ben deshalb ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 und § 355 [X.]. Über dieses Recht hat die Beklagte zu informieren (§ 312c Abs. 1 und 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 [X.]).

a) Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanz, daß der Telefondienstleistungsvertrag und der Kaufvertrag über das Mobilfunkgerät bereits mit der Absendung der Vertragsunterlagen und des Telefons zustande kommt. Es kann dabei auf sich beruhen, ob der Kunde, der aufgrund der [X.] der [X.] unter der Nummer der "[X.]" anruft, bereits in diesem Telefonat ein verbindliches Angebot auf Abschluß der in der [X.] beworbenen Verträge abgibt.

[X.]) Hiergegen spricht, daß die Erklärung des Kunden, zu den in der [X.] der [X.] genannten Bedingungen das sogenannte Multimedia-Paket bestellen zu wollen, aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht mit dem für das Vorliegen eines Vertragsangebots (§ 145 [X.]) erforderlichen - 8 -

Rechtsbindungswillen abgegeben werden dürfte. Dem durchschnittlich [X.] und aufmerksamen Verbraucher ist, für einen objektiven Empfänger erkennbar, bewußt, daß es sich bei einem auf mindestens 24 Monate Laufzeit angelegten Telefondienstleistungsvertrag um ein Rechtsverhältnis handelt, dem typischerweise ein detailliertes Regelungswerk zugrunde liegt, dessen Bedingungen in der Anzeige nicht erschöpfend aufgeführt sein können. Er stellt sich deshalb darauf ein, von dem Anbieter noch ein Vertragsformular mit weite-ren Regelungen zu erhalten. Der Empfänger der telefonischen Bestellung wird aus diesem Grund nicht annehmen können, daß sich der Kunde bereits in dem Telefonat zu den Bedingungen der [X.] vertraglich binden will, obgleich ihm diese noch nicht bekannt sind.

[X.]) Legt man hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts zugrunde, daß die telefonische Bestellung des [X.] ein bindendes Angebot des Kunden darstellt, zu den in der Anzeige aufgeführten Bedingungen mit der [X.] einen Telefondienstleistungs- und Kaufvertrag zu schließen, fehlt es an der Annahme dieser Offerte. Die Versendung des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte und schriftlichen Vertragsunterlagen ist keine Annahme ohne Erklä-rung gegenüber dem Antragenden gemäß § 151 Satz 1 [X.].

(1) Nach dieser Vorschrift kommt ein Vertrag durch die Annahme eines Angebots zustande, ohne daß dies dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie ausdrücklich oder stillschweigend ver-zichtet hat. Allerdings bedarf es für das Zustandekommen des Vertrages auch in den Fällen des § 151 Satz 1 [X.] der Annahme, das heißt eines als Wil-lensbetätigung zu wertenden, nach außen hervortretenden Verhaltens des Angebotsempfängers, aus dem sich dessen [X.] unzweideutig ergibt - 9 -

botsempfängers, aus dem sich dessen [X.] unzweideutig ergibt (z.B.: [X.] 111, 97, 101; [X.], Urteil vom 12. Oktober 1999 - [X.] - NJW 2000, 276, 277 m.w.N.; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 151 Rn. 3) In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des [X.]ns zu finden ist, kann nur in Würdigung des konkreten Einzelfalls entschieden werden. Dabei ist mangels Empfangsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den [X.] (§ 157 [X.]) abzustellen, sondern darauf, ob das Verhalten des [X.] vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven [X.] aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen [X.]n (§ 133 [X.]) schließen läßt ([X.] [X.]O; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O).

(2) Der Versendung des Geräts und der Vertragsunterlagen ist der Wille der [X.], ein etwaiges telefonisches Angebot des jeweiligen Kunden zu den Bedingungen der Anzeige uneingeschränkt akzeptieren, nicht zu entneh-men. Im Gegenteil gibt die Beklagte aus Sicht eines objektiven [X.] dadurch, daß sie der Sendung den schriftlichen Vertragstext unter Einschluß ihrer [X.] Geschäftsbedingungen zur Unterschrift des Kunden beifügt, zu erkennen, daß sie hierzu nicht bereit ist. Vielmehr geht ihr nach außen zutage getretener Wille dahin, den ihr angesonnenen Vertrag nur unter Einbeziehung der in den Unterlagen enthaltenen zusätzlichen Bedingungen zu schließen. Der Versand des Geräts und des [X.] stellt sich damit nicht als Betätigung des [X.]ns der [X.], sondern als Abgabe eines neuen Antrags (§ 150 Abs. 2 [X.]) dar.

b) Hiernach gibt die Beklagte durch die Versendung des Mobilfunkgeräts und des [X.] ein Angebot auf Abschluß eines Telefondienstleistungs- und Kaufvertrags ab. Dabei handelt es sich, je nach rechtlicher Bewertung der - 10 -

telefonischen Bestellung des Kunden, entweder um ein erstmaliges Angebot oder um eine neue Offerte gemäß § 150 Abs. 2 [X.]. Der Vertrag kommt durch die Annahme des jeweiligen Kunden zustande, die er mit der von dem Postmit-arbeiter eingeholten Unterschrift auf dem Vertragsformular der [X.] er-klärt. Dieser Vertragsschluß erfolgt bei wertender Betrachtung unter aus-schließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 1, 2 [X.]) im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems.

[X.]) Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 [X.] Kommuni-kationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluß eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, [X.], E-Mails sowie Rundfunk-, Tele- und Mediendienste.

[X.]) Bei Anbahnung und Abschluß der Telefondienstleistungs- und Kauf-verträge finden in dem hier in Rede stehenden Vertriebsweg ausschließlich Fernkommunikationsmittel im Sinne von § 312b Abs. 2 [X.], und zwar Telefon und Postversand, Verwendung. Das von der [X.] in Anspruch [X.] 2-Verfahren vermittelt im Gegensatz zu der von ihr vertretenen Auffassung nicht die gleichzeitige körperliche Anwesenheit der [X.] nach § 312b Abs. 2 [X.].

(1) Entgegen der in der Literatur feststellbaren Tendenz (Härting, [X.]gesetz, 2000, § 1 Rn. 37 f; Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, § 312b Rn. 67; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 312b Rn. 42, siehe jedoch auch Rn. 44: bei Einschaltung von Angestellten eines Logistikunternehmens - 11 -

soll § 312f Satz 2 [X.] eingreifen; [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 312b Rn. 8; nicht eindeutig: [X.] 1997, 581, 583: "Repräsentanten" schlie-ßen Anwendung des Fernabsatzrechts aus; anders wohl [X.]/[X.]/ [X.], [X.], § 312b Rn. 22) bedeutet der Einsatz von Boten beim Vertragsschluß oder bei seiner Anbahnung nicht stets, daß Direktkommunikati-onsmittel Verwendung finden.

(a) Der Schutzzweck der §§ 312b bis 312d [X.] gebietet es, es als Ein-satz von Fernkommunikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluß oder -anbahnung ein Bote beauftragt wird, der zwar dem Verbraucher in unmit-telbarem persönlichen Kontakt gegenüber tritt, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des [X.] keine näheren Auskünfte geben kann und soll.

§§ 312b bis 312d [X.] sowie das zuvor geltende inhaltsgleiche Fernab-satzgesetz beruhen auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den [X.] im Fernabsatz - FernAbsRL (Abl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, [X.]). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie war Anlaß für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, daß der Verbrau-cher in der Praxis keine Möglichkeit hat, vor Abschluß des Vertrages das Er-zeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollen dementsprechend zwei für [X.] typische Defizite ausgleichen ([X.] 154, 239, 242 f; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O, Rn. 24; vgl. auch MünchKomm[X.]/ [X.] [X.]O, Rn. 47): Der Verbraucher kann vor Abschluß des [X.] oder die Dienstleistung nicht prüfen, und er kann sich an keine natür-- 12 -

liche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen ([X.]/ [X.]/[X.] [X.]O). Diese Defizite vermag eine Person, deren Rolle sich auf die Botenfunktion in dem oben geschilderten engen Sinn beschränkt, trotz ihrer körperlichen Anwesenheit nicht zu beheben. Der Verbraucher ist in diesen Fällen ebenso schutzwürdig wie bei einem Vertragsschluß durch den Austausch von Briefen, bei dem er dem Post- oder Kurierboten nicht notwendig persönlich gegenüber steht. In diesen Fällen sieht das Gesetz ausdrücklich die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Fernabsatzrechts vor (§ 312b Abs. 2 [X.]; vgl. auch Begründung der Bundesregierung zum [X.] vom 9. Februar 2000, BT-Drucks. 14/2658 S. 31 zu § 1 Abs. 2).

(b) Etwas anderes dürfte gelten, wenn die eingeschaltete Person nicht darauf beschränkt ist, Willenserklärungen und Waren zu überbringen und [X.], sondern in der Lage und damit beauftragt ist, dem Verbrau-cher in einem persönlichen Gespräch nähere Auskünfte über die angebotene Ware oder Dienstleistung zu geben. Dies kann beispielsweise bei Vermittlern, Verhandlungsgehilfen oder sonstigen Repräsentanten des Unternehmens, die wegen der Einzelheiten der Leistung Rede und Antwort stehen (vgl. Münch-Komm[X.]/[X.] [X.]O), der Fall sein.

(2) Das Postident 2-Verfahren vermittelt dem mit dessen Ausführung be-trauten Mitarbeiter der [X.] jedoch lediglich die Stellung eines bloßen Boten. Er ist nicht befugt und in aller Regel auch nicht in der Lage, den Kunden der [X.] über die Vertragsleistung Auskunft zu geben.

(a) Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] über den [X.] umfaßt der Postident 2-Dienst lediglich die - 13 -

Identifikation natürlicher Personen anhand des Personalausweises oder Rei-sepasses, die Erfassung der Ausweisnummer, die Einholung von zwei eigen-händigen Unterschriften des Empfängers zu den vom Auftraggeber definierten Zwecken und die Aushändigung von Unterlagen an den Empfänger (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 2 der [X.]). Zum Leistungsumfang gehört hingegen nicht die Abgabe von Erklärungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur für den Auftrag-geber gegenüber dem Empfänger der Sendung.

(b) Der Postmitarbeiter besitzt zudem - von denkbaren Zufällen abgese-hen - nicht die tatsächlichen und rechtlichen Kenntnisse, die erforderlich sind, um etwaige Fragen des Kunden zu den von der [X.] angebotenen Lei-stungen beantworten zu können. Der Zusteller muß im Laufe einer Lieferfahrt in aller Regel eine Vielzahl verschiedenartiger Sendungen aushändigen und ist weder in der Lage noch mit dieser Zielsetzung beauftragt, sich mit dem Inhalt der einzelnen Aufträge zu befassen oder sich gar Wissen anzueignen, das über die Informationen, die der Auftraggeber dem Empfänger über das ver-sandte Produkt zukommen läßt, hinausgeht. Zudem verfügt er nicht über die nötige Zeit, um abzuwarten, daß der Empfänger die übersandte Ware prüft und sich mit den Vertragsbedingungen des Versenders vertraut macht, um sodann gegebenenfalls weitergehende Informationen zu verlangen.

c) Die Beklagte handelt mit dem hier fraglichen Absatz der [X.] und [X.] im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems, wie es weitere Voraussetzung für die Anwendung der [X.] über Fernabsatzverträge ist (§ 312b Abs. 1, 2. Halbsatz [X.]). Hierfür ist erforderlich, daß der Unternehmer durch die personelle und sachliche [X.] innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Bedingungen ge-- 14 -

schaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des [X.]es [X.]O, S. 30; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O, Rn. 11 m.w.N.; MünchKomm[X.]/[X.] [X.]O, Rn. 49 m.w.N.; [X.] ZIP 2000, 1273, 1275; [X.] JuS 2000, 833, 838; Meents CR 2000, 610, 611). Diese Voraussetzung ist erfüllt, da sich die Beklagte durch die Angabe der "[X.]" systematisch die Technik der Fernkommunikation zunutze macht und für ihren Betriebsablauf in personeller und sächlicher Hinsicht ein einge-spieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluß und die Ausführung des Vertrages regelmäßig im Postwege zu vollziehen.

4. Soweit die Revision meint, die Verurteilung sei in jedem Fall zu weit [X.], da auch Fälle erfaßt würden, in denen dem Kunden bei der telefonischen Bestellung erläutert werde, daß der Vertragsschluß erst durch Unterzeichnung des [X.] und dessen Übergabe an den Postmitarbeiter erfolge, ist dem nicht zu folgen. Für die rechtliche Bewertung des von der [X.] ge-wählten Vertriebswegs als Fernabsatzgeschäft ist es ohne Bedeutung, ob dem Verbraucher das Verfahren bei Vertragsanbahnung erklärt wird.
[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]