Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2016, Az. EnVR 54/14

[X.]:[X.]:BGH:2016:120716BENVR54.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
[X.] 54/14
vom
12. Juli 2016
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am
12.
Juli
2016
durch die Präsidentin des [X.]
Limperg
und
die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde
der [X.]
wird der
Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.
August
2014
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Be-schwerdegericht den Beschluss der [X.] vom 9.
Novem-ber
2012
abgeändert hat.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Bundes-netzagentur vom 9. November
2012
wird
insgesamt zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde
der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerde-
und des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der [X.] der Antragstellerin auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000

e-setzt.

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Gründe:
I.

Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeiten-regelungen des §
10c [X.].

Die Antragstellerin betreibt mit rund
1.130
km einen Teil des Mitteleuropäi-schen-Hochdruck-Gasleitungsnetzes M.

. Sie ist
ein 100-prozentiges
Tochterun-
ternehmen der G.

S.A.S., die wiederum ein 100-prozentiges
Tochterunternehmen der G.

S.A. ist, die das Gasfernleitungsnetz in [X.]
betreibt. Die Anteile der G.

S.A. werden zu 75% von der GD.

S.A. und
zu 25% von einem Finanzkonsortium gehalten.

Mit Beschluss
vom 9.
November
2012
zertifizierte die [X.] die Antragstellerin gemäß §
4a [X.] als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Num-mer
3 des Tenors des [X.] enthält die Feststellung, dass die je-weilige Leitung der
Bereiche
"[X.]", "Operations", "[X.]/Europe", "Technical Management", "Finance" und "Legal and Regulatory Affairs" den Vorgaben des §
10c Abs. 6 [X.] unterfalle.

Mit ihrer Beschwerde hat
sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Nummer 3 des Bescheids vom 9.
November
2012 mit Ausnahme des Bereichs "Technical Management"
gewandt. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid in Nummer
3 abgeändert und festgestellt, dass außer dem Bereich "Technical Ma-nagement" lediglich
die jeweilige Leitung der Center
"[X.]", "Operations" und "Infrastructure/Europe" den Vorgaben des §
10c Abs. 6 [X.] un-terliege. Die weitergehende Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewie-sen. Dagegen wenden
sich die Antragstellerin
und die [X.] mit ihren

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vom Beschwerdegericht zugelassenen -
Rechtsbeschwerden, mit denen sie ihre jeweiligen Begehren weiterverfolgen.
II.

Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet; sie führt -
so-weit die Beschwerde Erfolg gehabt hat -
zur Aufhebung der Entscheidung des [X.] und zur vollumfänglichen Zurückweisung der Beschwerde der [X.].
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist
dagegen unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschwerde sei teilweise begründet. Die [X.] seien allerdings verfassungsgemäß, weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrechte,
sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus der [X.] abgeleitete Rechte, eingriffen. Dabei könne dahinstehen, ob die Vor-schrift des §
10c [X.] -
wegen der detaillierten [X.] Vorgaben -
an der [X.] oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach [X.] und [X.] Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in [X.] berührt würden.

Die Vorschrift des §
10c Abs.
6 [X.] erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich seien. Entgegen dem weiten Verständnis der [X.] schließe dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sys-tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter ge-meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten [X.] trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff "Betrieb" nicht auf den gesam-ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung" und "Entwick-5
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lung" des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der [X.] des §
10c Abs.
6 [X.] durch den Begriff "verantwortlich" weiter einge-schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrän-ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangrei-che Kenntnisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand hätten.

Nach diesen Maßgaben unterfielen außer dem
Leiter des
Bereichs
"[X.]" auch die jeweilige Leitung der Center "[X.]", "Operations" und "Infrastructure/Europe" dem Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.]. Diese seien nach der Aufgabenbeschreibung der Antragstellerin ebenfalls im engeren Sinne für "Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes"
verantwortlich
und erfüllten typische Aufgaben in engem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb.

Dagegen würden die Leiter der Abteilungen "Finance" und "Legal and Regu-latory Affairs" von §
10c Abs.
6 [X.] nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle Mittel, Buchhaltung
und
Jahresabschluss genüge nicht, um eine Steu-erung des Netzbetriebs oder der [X.] anzunehmen.
Eine Verantwortlich-keit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken [X.], sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbunden.

2. Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die [X.] des §
10c Abs.
6 i.V.m. Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 [X.] nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Antrag-stellerin bleiben -
was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 19 ff. -
Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat -
ohne Erfolg.
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b) Das Beschwerdegericht hat auch den sachlichen Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] im Grundsatz zutreffend bestimmt. Danach werden -
was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 42 ff. -
Karenz-zeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat -
von dieser Vorschrift nicht nur die Leiter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die [X.], die umfangreiche
Kenntnisse über die tech-nischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen und die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmensleitung maßgeb-lich beeinflussen können. Aufgrund dessen dürfen -
anders als die Antragstellerin meint -
die Tatbestandsvoraussetzungen des §
10c Abs.
6 [X.] nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, [X.] Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung notwendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen [X.] auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst aus-führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 46 f. -
Karenzzei-ten).

c) Nach diesen Maßgaben werden neben dem Leiter des Bereichs "[X.]" die jeweilige Leitung der Center "[X.]", "Operations" und "Infrastructure/Europe" sowie -
entgegen der Auffassung des [X.] -
auch diejenigen der Fachbereiche "Finance" und "Legal and Re-gulatory Affairs" von §
10c Abs.
6 [X.] erfasst. Insoweit hat die
Rechtsbeschwerde der [X.] Erfolg, während die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin unbegründet ist. Im Einzelnen:
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aa) Der Leiter der Abteilung "[X.]" ist nach den Fest-stellungen des [X.] für die Kundenbetreuung und Kapazitätsverwal-tung, das "Hochladen der Kapazitäten", zuständig. Dabei hat er Vertriebsprojekte zu realisieren und Kapazitäten zu bündeln oder zu auktionieren.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes voraus, weil vor allem die [X.] nicht losgelöst von den technischen Eigenschaften und dem Zustand des bestehenden Transportnetzes erfolgen kann. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es unerheblich, dass der Leiter des Fachbereichs keine (ver-antwortlichen) Entscheidungen über den Netzbetrieb
trifft, sondern im Rahmen sol-cher
Entscheidungen eine lediglich vorbereitende, unterstützende und beratende Funktion hat. Insoweit genügt
es, dass dabei ein
hinreichendes Diskriminierungspo-tential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens besteht
(vgl. Senatsbeschluss vom 26.
Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 69 -
Karenzzeiten).

[X.]) Die Abteilung "Operations" ist nach den Feststellungen des Beschwer-degerichts für die operative Erbringung der Transportleistung verantwortlich. Der Be-reich wickelt die Transporte der Kunden ab und führt auf einer 24-Stunden-Basis den Nominierungs-
und Allokationsprozess mit Hilfe der Abteilung "[X.]" durch. Außerdem werden die netzbezogenen IT-Anwendungen entwickelt.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt ebenfalls umfangreiche [X.] voraus, weil die [X.] der Transportleistungen und die Entwicklung netzbezogener IT-Anwendungen nicht losgelöst von den technischen Eigenschaften und dem Zustand des bestehen-den Transportnetzes erfolgen kann. Entgegen der Auffassung der [X.] ist es unerheblich, dass der Leiter des Fachbereichs "Operations" keine (verant-wortlichen) Entscheidungen über den technischen Netzbetrieb trifft. Insoweit genügt es, dass im Rahmen der Aufgabenabwicklung ein hinreichendes Diskriminierungspo-15
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tential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens besteht. Schließlich bedarf es auch keiner Fest-stellungen des [X.] zu dem (konkreten) Kenntnisstand des Fachbe-reichsleiters "Operations", weil insoweit eine generalisierende Betrachtungsweise auf der Grundlage der konkreten Aufgabenbeschreibung anzustellen ist.

Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Entwicklung netzbezogener IT-Anwendungen. Dieser Aufgabenbereich erfüllt die Anforderungen des §
10c Abs.
6 [X.], weil die Bewältigung dieser Aufgaben umfangreiche Kenntnisse der techni-schen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT-Abteilung maßgeblichen Einfluss auf die insoweit zu treffenden Ent-scheidungen der Geschäftsleitung besitzt. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Ja-nuar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 72 f. -
Karenzzeiten) entschieden hat, bildet die Funkti-onsfähigkeit und ständige Anpassung der Informationstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der Anwendungssysteme und der IT-Infrastruktur stellt deshalb nach §
10a Abs.
5 [X.], Art.
17 Abs.
5 der [X.] (im Folgenden: [X.]) und 2009/73/[X.] (im Folgenden: [X.]) einen Schwer-punkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des [X.] dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten und insbesondere die im [X.] besonders gefährdete Geheimhal-tung der gespeicherten Infrastrukturdaten vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Zugriff des vertikal integrierten [X.] zu schützen (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 72 -
Karenzzei-ten).

cc) Der Leiter des Bereichs "Infrastructure/Europe" ist nach
den Feststellun-gen des [X.] für die [X.] und -planung zuständig.
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Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. [X.] und Netzplanung gehören zum Kernbereich des Netzbe-triebs. Dies wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Sie wendet lediglich ein, dass der Leiter dieses Fachbereichs nur für die technische Planung und Entwicklung des Netzes zuständig sei, hingegen keinen (verantwortlichen) Einfluss auf das Ob und Wie solcher Maßnahmen habe. Darauf kommt es indes nicht ent-scheidend an. Insoweit genügt es, dass der jeweilige Bereichsleiter zumindest inso-weit maßgeblichen Einfluss auf die entsprechenden unternehmerischen Entschei-dungen der Geschäftsleitung
hat, dass er
bestimmte Planungen aus technischer Sicht vorziehen oder verwerfen kann. Das damit vorhandene Diskriminierungspoten-tial im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten [X.] ist dabei gegeben
(vgl. Senatsbeschluss vom 26.
Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 69 -
Karenzzeiten).

dd) Entgegen der Auffassung des [X.] unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Finance" den Vorgaben des §
10c Abs.
6 [X.].

Der Fachbereich ist nach den Angaben der Antragstellerin für das [X.] Rechnungswesen verantwortlich und befasst sich mit allen finanziellen Aspek-ten des Netzbetriebs bei gleichzeitiger Einhaltung aller kaufmännischen Regulie-rungsvorgaben. Er erstellt die [X.] und ist für die Budget-
und Mittelfristplanung sowie für die Durchführung aller Aufgaben der Buchhaltung, der Rechnungskontrolle und des Berichtswesens verantwortlich.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Einfluss dieser Abteilung auf finanzielle Mittel, auf
Buchhaltung und Jahresabschluss genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der [X.] i.S.d. §
10c Abs.
6 [X.] anzunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung um-21
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fangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und sei-nes Zustands haben muss und die unternehmerischen Entscheidungen der Ge-schäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebotenen generalisie-renden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des Rechnungswesens stellt nach §
10 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4, §
10a Abs.
7 [X.], Art.
17 Abs.
2 Buchst.
h, Abs.
6 [X.]/[X.] einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und insbesondere die im Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wirtschaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016
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[X.] 51/14 Rn. 80 -
Karenzzeiten).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich Ent-scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, [X.] auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind.

ee) Schließlich ist entgegen der Auffassung des [X.] auch der Leiter des Bereichs "Legal and Regulatory Affairs", d.h. der Rechtsabteilung,
der Karenzzeitenregelung des §
10c Abs.
6 [X.] unterworfen.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraus. Die Rechtsabteilung hat auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Ent-scheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterzieht deren Vorstellungen einer rechtli-chen Prüfung, zeigt Handlungsalternativen auf und bewertet sie nach ihrer rechtli-chen Realisierbarkeit und ihren -
auch wirtschaftlichen -
Folgen; regelmäßig bereitet die Rechtsabteilung auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Verhandlun-gen für künftige Verträge führt, sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des [X.] gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren sucht (vgl. Senatsbeschluss 25
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vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 86 mwN -
Karenzzeiten). Damit ist ein [X.] im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interes-sen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisierenden Betrach-tungsweise nichts (vgl. Senatsbeschluss aaO -
Karenzzeiten).

3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt -
wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 19 ff., 91 ff. -
Karenzzeiten) ent-schieden und im Einzelnen begründet hat -
ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] oder eine Vorlage an das
Bundesverfassungs-gericht nicht in Betracht.
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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].

Limperg
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 25.08.2014 -
VI-3 Kart 300/12 (V) -

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