Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.02.2024, Az. 5 AZR 177/23

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Bedeutung - über Vergütung wegen Annahmeverzugs für die [X.] vom 1. Januar 2018 bis zum 30. August 2020.

Der 1966 geborene Kläger ist seit dem 13. Mai 1991 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt, zuletzt als Maschinenbeschicker. Er verfügt über keine abgeschlossene Berufsausbildung. Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien finden die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Anwendung.

Die Beklagte kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis am 23. November 2017 außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des [X.] wurde erstinstanzlich mit Urteil vom 14. März 2019 (- 13 [X.]/17 -) abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] stellte das [X.] mit Urteil vom 16. Juli 2020 (- 3 [X.]/19 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung(en) der [X.] nicht aufgelöst worden ist und gab dem Weiterbeschäftigungsantrag des [X.] statt. Ab dem 31. August 2020 setzte der Kläger seine Beschäftigung als Maschinenbeschicker im Wege der Zwangsvollstreckung durch. Die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wurde durch Beschluss des [X.] vom 3. Dezember 2020 (- 2 [X.] 920/20 -) als unzulässig verworfen.

Der Kläger führte am 7. Dezember 2017 bei der [X.] ein persönliches Gespräch, nachdem er zuvor den Zugang der Kündigung(en) mitgeteilt hatte. Für die [X.] vom 28. November 2017 bis zum 15. Februar 2018 verhängte die [X.] wegen der außerordentlichen Kündigung eine Sperrzeit. Danach bezog der Kläger bis zum 25. Januar 2019 Arbeitslosengeld I. Während dieser [X.] unterbreitete die [X.] dem Kläger keine Stellenangebote, weil er - wie sich aus vom [X.] in Bezug genommener E-Mail-Korrespondenz ergibt - dies nicht wünschte und mitgeteilt hatte, er könne sich bewerben, wenn man ihn dazu zwinge. Er werde einem potentiellen Arbeitgeber aber bei Bewerbungen - noch vor einem Vorstellungsgespräch - mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er unbedingt dort weiterarbeiten wolle. Eigenständige Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung unternahm er in diesem [X.]raum nicht. Die Beklagte hat ihm keine Stellenangebote übermittelt, auf die er sich hätte bewerben und zumutbaren Verdienst erzielen können.

Von Februar 2019 bis Juni 2019 bezog der Kläger gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin monatliche Leistungen vom Jobcenter des O in Höhe von 212,20 Euro, zudem für März 2019 weitere 149,60 Euro. Der Kläger hat aus der [X.] von Mai 2019 bis November 2019 verschiedene Bewerbungsbemühungen vorgetragen, welche die Beklagte im Einzelnen bestritten hat. Vom 29. Juli 2019 bis zum 31. August 2019 arbeitete der Kläger bei der [X.] und erhielt hierfür eine Vergütung von insgesamt [X.] Euro brutto. Vom 1. Februar 2020 bis zum 31. Juli 2020 war er geringfügig bei der [X.] beschäftigt. Hierbei verdiente er insgesamt 2.663,57 Euro brutto.

Mit seiner Klage hat der Kläger Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, er sei nicht verpflichtet gewesen, sich um einen anderen Dauerarbeitsplatz zu bemühen. Indem er sich arbeitsuchend gemeldet habe, sei er seinen sozialrechtlichen [X.] nachgekommen. Weitere Bemühungen habe er nicht entfalten müssen, weil die [X.] dies nicht verlangt habe. Während des Bezugs von [X.] habe er die Weisungen des [X.] und dessen Vermittlungsangebote beachtet. Zudem habe er sich dann initiativ um andere Arbeitsplätze beworben und andere Arbeit tatsächlich angenommen.

Soweit für die Revision noch von Bedeutung hat der Kläger zuletzt - im Einzelnen monatsweise mit den jeweiligen Abzügen aufgeschlüsselt - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, der Kläger habe es böswillig unterlassen einen anderweitigen Verdienst zu erzielen. Angesichts der seit Jahrzehnten geringsten Arbeitslosenquote insbesondere im O wäre er spätestens ab dem 1. Dezember 2017 in der Lage gewesen, eine anderweitige Beschäftigung zu erlangen, die zumindest die Erzielung eines Monatsentgelts in der Größenordnung von 3.100,00 Euro brutto ermöglicht hätte. Eine konkrete Arbeitsmöglichkeit habe sie nicht aufzeigen müssen. Vielmehr hätte der Kläger nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast vortragen müssen, dass und aus welchen Gründen er eine Stelle nicht habe erlangen können.

Das Arbeitsgericht hat der Klage für den [X.]raum vom 1. April 2019 bis zum 30. August 2020 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung des [X.] - unter Zurückweisung der Anschlussberufung der [X.] - das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage auch für den [X.]raum von Januar 2018 bis März 2019 stattgegeben. Mit der vom Senat nachträglich zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren, die Klage insgesamt abzuweisen, weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der [X.]eklagten ist begründet. Die Annahme des [X.], dem Kläger stünden die geltend gemachten Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu, da [X.] Unterlassen anderweitigen Erwerbs iSd. § 11 Nr. 2 [X.] nicht in [X.]etracht komme, ist nicht frei von [X.]. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann der [X.] nicht abschließend über die [X.]egründetheit der Klage entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO).

I. Mit der vom [X.] gegebenen [X.]egründung kann der auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gerichteten Klage nicht stattgegeben werden. Die zur [X.]eurteilung der [X.]öswilligkeit eines etwaigen Unterlassens anderweitigen Erwerbs im Rahmen von § 11 Nr. 2 [X.] vom [X.]erufungsgericht vorgenommene Abwägung der beiderseitigen Interessen hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das [X.] ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des Annahmeverzugs in dem in der Revision noch streitgegenständlichen [X.]raum vom 1. Januar 2018 bis zum 30. August 2020 erfüllt sind. Die [X.]eklagte hat den Kläger in dieser [X.] nicht beschäftigt und befand sich aufgrund ihrer unwirksamen Arbeitgeberkündigung(en) im Annahmeverzug (§§ 293 ff. [X.]), ohne dass ein Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen wäre ([X.] 29. März 2023 - 5 [X.] - Rn. 13 mwN). Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Dies gilt im Wesentlichen auch für die Höhe der im streitgegenständlichen [X.]raum geschuldeten Vergütung. [X.]ei der Differenz von 0,01 Euro zwischen der vom Kläger ab April 2018 eingeklagten und vorinstanzlich zugesprochenen monatlichen [X.]ruttovergütung von 3.045,77 Euro und den Angaben der [X.]eklagten in ihrem Schriftsatz vom 11. Mai 2021 dürfte es sich um ein Rundungs- oder Schreibversehen handeln. Dies wird im fortgesetzten [X.]erufungsverfahren aufzuklären sein.

2. Da im Streitzeitraum nach der rechtskräftigen Entscheidung des [X.] vom 16. Juli 2020 (- 3 [X.]/19 -) das Arbeitsverhältnis fortbestanden hat, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 11 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen § 615 Satz 2 [X.] (vgl. [X.] 8. September 2021 - 5 [X.] - Rn. 12 mwN). Auch dies hat das [X.]erufungsgericht zutreffend erkannt.

3. Der Kläger hat im Rahmen seiner Antragstellung den nach § 11 Nr. 1 [X.] anzurechnenden tatsächlich erzielten anderweitigen Verdienst berücksichtigt. Entsprechendes gilt für die von ihm im Streitzeitraum bezogenen öffentlich-rechtlichen Leistungen, hinsichtlich derer er mit [X.]lick auf den kraft Gesetzes eintretenden [X.] (§ 115 Abs. 1 SG[X.] X) nicht mehr aktivlegitimiert war. Diese Abzüge sind zwischen den Parteien nicht streitig.

4. Mit der vom [X.] gegebenen [X.]egründung kann jedoch der von der [X.]eklagten erhobene Einwand, der Kläger habe böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen (§ 11 Nr. 2 [X.]), nicht zurückgewiesen werden.

a) § 11 Nr. 2 [X.] bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die [X.] nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.

aa) Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 [X.] anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach [X.] (§ 242 [X.]) unter [X.]eachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird ([X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 22; 22. März 2017 - 5 [X.] - Rn. 17; [X.]/Preis/[X.] 24. Aufl. [X.] § 615 Rn. 95). [X.]öswilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. [X.], auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus ([X.] 24. Januar 2024 - 5 [X.] - Rn. 30; 11. Januar 2006 - 5 [X.]/05 - Rn. 18, [X.]E 116, 359).

bb) In § 11 Nr. 2 [X.] wird dem Arbeitnehmer eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die [X.]elange des Arbeitgebers auferlegt. Der Arbeitnehmer soll seine [X.] nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können (vgl. [X.] 11. Januar 2006 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 116, 355). Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls ([X.] 19. Januar 2022 - 5 [X.] - Rn. 31; 8. September 2021 - 5 [X.] - Rn. 13). Erforderlich für die [X.]eurteilung der [X.]öswilligkeit ist damit stets eine unter [X.]ewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen ([X.] 19. Mai 2021 - 5 [X.] - Rn. 15).

cc) Im Rahmen dieser Gesamtabwägung kann eine Verletzung sozialrechtlicher [X.] zu berücksichtigen sein. Dies hat der [X.] bereits für eine Verletzung der in § 38 Abs. 1 SG[X.] III geregelten Pflicht, sich innerhalb von drei Tagen nach Erhalt einer außerordentlichen Kündigung bei der [X.] arbeitsuchend zu melden, entschieden ([X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 21; 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 47, [X.]E 170, 327). Die sozialrechtlichen [X.] verfolgen zwar vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke, sie können aber dennoch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug zu berücksichtigen sein. Dem Arbeitnehmer kann grundsätzlich auch arbeitsrechtlich das zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Die sozialrechtlichen [X.] können daher bei der Auslegung des [X.]egriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter [X.]erücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer [X.] gelassen werden ([X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 22; für eine „Ausstrahlung“ [X.]/[X.] [2022] § 615 Rn. 174a). Im Rahmen der sozialrechtlichen Gesetzeslage kann daher auch in den [X.]lick zu nehmen sein, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 [X.] zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder [X.]eendigung von Arbeitslosigkeit angehalten ist (vgl. [X.] 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 47, [X.]E 170, 327; APS/[X.] 7. Aufl. [X.] § 11 Rn. 22; [X.]/[X.] 24. Aufl. [X.] § 11 Rn. 8; Witteler/[X.]rune NZA 2020, 1689, 1691, jeweils mwN).

dd) Meldet sich der Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der [X.] arbeitsuchend und geht er deren Vermittlungsangeboten nach, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein. Aus § 11 Nr. 2 [X.] kann allerdings nicht abgeleitet werden, der Arbeitnehmer dürfe in jedem Fall ein zumutbares Angebot der [X.] abwarten. Vielmehr kann die Abwägung der Interessen im Einzelfall für ihn auch die Obliegenheit begründen, ein eigenes Angebot abzugeben, wenn sich ihm eine realistische zumutbare Arbeitsmöglichkeit bietet (dazu [X.] 22. März 2017 - 5 [X.] - Rn. 27; 11. Januar 2006 - 5 [X.]/05 - Rn. 19, [X.]E 116, 359; [X.]eckOGK[X.] Stand 1. Dezember 2023 [X.] § 11 Rn. 61). Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht generell und ohne weiteres verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern (anders [X.] 30. September 2022 - 6 [X.]/22 - Rn. 153, wonach der Arbeitnehmer in einer solchen Situation verpflichtet sei, im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle [X.]ewerbungsbemühungen zu entfalten). Hiergegen spricht, dass § 11 Nr. 2 [X.], der an § 615 Satz 2 [X.] anknüpft (so die [X.]egründung des [X.] zu § 9 [X.], der dem heutigen § 11 [X.] entspricht, RdA 1951, 61, 64), letztlich wie § 615 Satz 2 [X.] eine [X.]illigkeitsregelung enthält (so bereits Motive zum [X.] 1888 [X.]d. 2 S. 209). Sie verlangt im Rahmen einer Gesamtabwägung die Grundsätze von [X.] (§ 242 [X.]) unter [X.]eachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zu berücksichtigen (st. Rspr., zuletzt [X.] 24. Januar 2024 - 5 [X.] - Rn. 29; [X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] § 615 [X.]; [X.]/[X.] [2022] § 615 Rn. 168; MüKo[X.]/[X.] 9. Aufl. § 615 Rn. 87; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 615 [X.] Rn. 94; [X.]/Preis/[X.] 24. Aufl. [X.] § 615 Rn. 95 f.; [X.]/Jörgensen [X.][X.] 2023, 55, 56, jeweils mwN). Hieraus folgt aber auch, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote, z[X.] aus [X.]ungsannoncen oder privaten „[X.]“ zu übermitteln, um ihn aktiv zur Prüfung anderweitiger [X.]eschäftigungsoptionen zu veranlassen (MüKo[X.]/[X.] 9. Aufl. § 615 Rn. 87; dazu bereits [X.] 16. Mai 2000 - 9 [X.] - zu [X.] b cc der Gründe, [X.]E 94, 343).

ee) Die anderweitige Arbeit muss zumutbar sein. Dies beurteilt sich insbesondere nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen (vgl. [X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN; [X.]/Preis/[X.] 24. Aufl. [X.] § 615 Rn. 95).

(1) Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit folgt nicht allein schon aus einem geringeren Verdienst im Verhältnis zum bi[X.]erigen. Dies gilt nach der [X.]srechtsprechung für eine [X.]eschäftigungsmöglichkeit beim kündigenden Arbeitgeber (dazu [X.] 16. Juni 2004 - 5 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 111, 123; zust. [X.]/Jörgensen [X.][X.] 2023, 55, 58; [X.]/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 74). Denn § 11 Nr. 2 [X.] schließt den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber eine vertragswidrige Arbeit anbietet, weil das Angebot vertragsgerechter Arbeit zur Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags bereits den Annahmeverzug beenden würde ([X.] 19. Januar 2022 - 5 [X.] - Rn. 31; 7. Februar 2007 - 5 [X.] - Rn. 16 f., [X.]E 121, 133 unter Aufgabe von [X.] 3. Dezember 1980 - 5 [X.] - zu [X.] der Gründe). Zudem darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Arbeitnehmer wegen des Annahmeverzugs seine bi[X.]erige Vergütung fortgezahlt erhält, wenn er im Kündigungsschutzprozess obsiegt ([X.]/Jörgensen [X.][X.] 2023, 55, 59; [X.] ArbR-Hd[X.]/[X.] 20. Aufl. § 95 Rn. 84).

(2) Hiervon ausgehend ist kein Grund ersichtlich, warum in [X.]ezug auf eine [X.]eschäftigungsmöglichkeit bei einem Dritten anderes gelten soll (im Ergebnis auch [X.] 13. Aufl. § 11 [X.] Rn. 50; enger [X.]/[X.] [2022] § 615 Rn. 172; MüKo[X.]/[X.] 9. Aufl. § 615 Rn. 89). Inwieweit der Arbeitnehmer eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen sowohl der Art, der Arbeitszeit und des Ortes der anderweitigen [X.]eschäftigung sowie des Verdienstes hinnehmen muss, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer allerdings grundsätzlich nicht hinnehmen ([X.] 13. Aufl. § 11 [X.] Rn. 50; [X.]/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 76). Die andere Tätigkeit darf auch nicht mit den Pflichten aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis kollidieren, we[X.]alb beispielsweise die Aufnahme einer gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßenden Konkurrenztätigkeit unzumutbar wäre ([X.]eckOGK/[X.] Stand 1. Juli 2022 [X.] § 615 Rn. 94; [X.]/Jörgensen [X.][X.] 2023, 55, 58; [X.]/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 76).

(3) Die in § 140 [X.] normierten Anforderungen an eine zumutbare [X.]eschäftigung sind bei der [X.]eurteilung des böswilligen Unterlassens eines anderweitigen Verdienstes - ebenso wie die anderen [X.]estimmungen des [X.] - nicht „eins zu eins“ zu berücksichtigen. Insoweit ist zu beachten, dass Ziel dieser Regelung ist, einen [X.]eschäftigungsschub und damit letztlich über verbesserte Funktionsfähigkeit der Marktmechanismen eine Verringerung der Lohnnebenkosten zu erreichen. Die [X.] erfordere nicht nur, dass der Arbeitslose willens ist, eine versicherungspflichtige [X.]eschäftigung aufzunehmen, sondern darüber hinaus, dass er sich selbst aktiv unter Nutzung aller Möglichkeiten, die sich ihm bieten, um eine neue [X.]eschäftigung bemühe, um den Versicherungsfall schnellstmöglich zu beenden (so die Gesetzesbegründung zu der Vorgängerreglung in § 121 [X.], die § 140 [X.] entspricht, [X.]. 13/4941 S. 145). Dies geht deutlich über das hinaus, was der Zweck des § 11 Nr. 2 [X.] bei der [X.]estimmung böswillig unterlassenen Verdienstes vom Arbeitnehmer verlangt (dazu Rn. 18). Das bedeutet, dass die in § 140 Abs. 3 und Abs. 4 [X.] enthaltenen Entgeltgrenzen und zumutbaren Pendelzeiten nicht bei der Auslegung und Anwendung des § 11 Nr. 2 [X.] herangezogen werden können (so auch [X.]eckOK [X.]/[X.]aumgärtner Stand 1. Februar 2024 § 615 Rn. 42).

(4) Ausgehend hiervon wäre - worauf vorliegend der Kläger hinweist - jedenfalls eine Tätigkeit, bei der der zu erzielende Nettoverdienst unter dem [X.] läge, während des [X.]ezugszeitraums dieser Leistung nicht als zumutbar anzusehen. Weder erfordert die Rücksichtnahme auf den im Annahmeverzug befindlichen Arbeitgeber die Aufnahme einer solchen Tätigkeit, noch handelt der Arbeitnehmer vorwerfbar, wenn er sich für den [X.]ezug der ihn finanziell besser stellenden öffentlich-rechtlichen Leistung entscheidet. Schließlich besteht auch für ihn ein Prozessrisiko im Kündigungsschutzverfahren und damit die Ungewis[X.]eit, ob ihm später [X.] unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zustehen werden. Andererseits käme ein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst in [X.]etracht, wenn der Kläger eine anderweitige Arbeit nicht aufgenommen oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert hat, bei der er etwas weniger als zuvor verdient hätte und die Arbeit insbesondere unter [X.]erücksichtigung ihrer Art, der Entfernung der Arbeitsstätte und der Arbeitszeit zumutbar gewesen wäre.

b) [X.]ei der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe „[X.]öswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ kommt dem [X.] ein [X.]eurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschränkt daraufhin überprüfbar ist, ob das [X.]erufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind und bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden oder das Ergebnis in sich widersprüchlich ist ([X.] 24. Januar 2024 - 5 [X.] - Rn. 32; 19. Januar 2022 - 5 [X.] - Rn. 33).

c) Die [X.]eweislast für die Einwendung nach § 11 Nr. 2 [X.] trägt grundsätzlich der Arbeitgeber, der mit dem Ausspruch der unwirksamen Kündigung die Ursache für den Annahmeverzug gesetzt hat ([X.] 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 27 mwN, [X.]E 170, 327; MüKo[X.]/[X.] 9. Aufl. [X.] § 11 Rn. 18; zu § 615 [X.] vgl. bereits Motive zum [X.] 1888 [X.]d. 2 S. 209).

aa) Der Arbeitgeber hat grundsätzlich im ersten Schritt konkret darzulegen, dass für den Arbeitnehmer im [X.] [X.]eschäftigungsmöglichkeiten bestanden. In [X.]ezug auf die Vermittlungsbemühungen der [X.] hat er ergänzend einen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer (zu den Anforderungen im Einzelnen [X.] 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 30 ff., [X.]E 170, 327). Den Arbeitnehmer trifft insoweit unter [X.]erücksichtigung der aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO folgenden Pflicht, sich zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären, eine sekundäre Darlegungslast (dazu allgemein [X.] 8. Februar 2024 - IX ZR 107/22 - Rn. 39; 8. März 2021 - VI ZR 505/19 - Rn. 27, jeweils mwN; MüKoZPO/[X.] 6. Aufl. ZPO § 138 Rn. 25). Die sekundäre Darlegungslast führt allerdings weder zu einer Umkehr der [X.]eweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle für seinen [X.] benötigten Informationen zu verschaffen.

Legt der Arbeitnehmer in diesem Rahmen dar, dass er sich nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der [X.] arbeitsuchend gemeldet hat und deren Vermittlungsangeboten sachgerecht nachgegangen ist, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein. Zu den unterbreiteten [X.]n und seinen hierauf folgenden [X.]emühungen hat er sich dabei im Prozess näher zu erklären (vgl. [X.] 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 27 mwN, [X.]E 170, 327). Die Feststellungslast hinsichtlich der Fragen, ob diese [X.] „zumutbare“ und im Fall einer [X.]ewerbung verwirklichbare Erwerbschancen dargestellt haben, bleibt beim Arbeitgeber. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber im [X.] darlegt und im Streitfall beweist, dass er dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote übermittelt hat. Mit diesen hat sich der Arbeitnehmer - im zumutbaren Rahmen - auseinanderzusetzen und sich zu bewerben. Hierzu hat sich der Arbeitnehmer zu erklären und darzulegen, was er unternommen hat.

bb) In Sonderfällen kann, auch in Anlehnung an den Rechtsgedanken der [X.]edingungsvereitelung (§ 162 [X.]), eine interessengerechte Abstufung der Darlegungs- und [X.]eweislast erforderlich sein. Hierbei sind die jeweiligen Erkenntnismöglichkeiten zu berücksichtigen und ebenso die Anknüpfungspunkte, die sozialrechtliche Pflichten für die Konkretisierung des unterlassenen anderweitigen Verdienstes bilden (vgl. dazu auch [X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 31 f.). Dies gilt ua. für den Fall, dass ein Arbeitnehmer zwar der in § 38 Abs. 1 [X.] geregelten Meldepflicht nachkommt, aber zugleich durch sein Verhalten veranlasst, dass ihm die [X.] tatsächlich keine [X.] unterbreitet.

(1) Auch in diesem Fall einer nur formal ordnungsgemäßen Meldung bei der [X.] bleibt im Ausgangspunkt schlüssiger Vortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgebers zu konkreten und zumutbaren [X.]eschäftigungsmöglichkeiten erforderlich. Dem kann nicht entgegengehalten werden, ein Arbeitnehmer, der Vermittlungsangebote verhindere, könne nicht besser gestellt werden als derjenige, der sich auf ihm vorliegende Vermittlungsangebote nicht bewirbt. Weder das eine noch das andere Verhalten ist schutzwürdig. Wenn die [X.] einem Arbeitnehmer auf dessen Veranlassung keine Vermittlungsangebote unterbreitet hat, hat er über die hypothetisch möglichen Stellenvorschläge ebenso wenig Kenntnis wie der im Annahmeverzug befindliche Arbeitgeber. Dieser kann sich im Streitzeitraum aber z[X.] über die öffentlich zugänglichen Angebote der [X.] (Selbstinformationseinrichtungen iSd. § 35 Abs. 3 Satz 1 [X.]) Kenntnis über bestehende Vermittlungsmöglichkeiten verschaffen. Er hat also die Möglichkeit, bei Anwendung der ihm im eigenen Interesse treffenden Sorgfalt zu [X.]eschäftigungsmöglichkeiten vorzutragen und damit seiner primären Darlegungslast nach § 11 Nr. 2 [X.] zu genügen.

(2) [X.]enennt der Arbeitgeber - ggf. auch über eine nachträgliche amtliche Auskunft der [X.] - im [X.] über diese zu besetzende und zumutbare Stellen, trägt der Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der [X.]edingungsvereitelung im Weiteren die Darlegungs- und [X.]eweislast dafür, dass eine [X.]ewerbung auf eine solche Stelle erfolglos gewesen wäre. Er hat nämlich durch sein Verhalten gegenüber der [X.] verhindert, dass ihm die [X.]eschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich angeboten wurden und er Angaben zum Ablauf und den Details einer [X.]ewerbung auf diese Stellen machen kann. Kommt das Gericht nach § 286 Abs. 1 ZPO zu der notwendigen Überzeugung, eine [X.]ewerbung des Arbeitnehmers wäre erfolgreich gewesen, kann bezüglich des [X.]eginns des Arbeitsverhältnisses und der Höhe des Verdienstes auch eine Schätzung in entsprechender Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO in [X.]etracht kommen.

5. Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hält die vom [X.] zur [X.]eurteilung der [X.]öswilligkeit vorgenommene Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Es hat nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und sie nicht widerspruchsfrei gewürdigt.

a) Das [X.] hat wesentlich darauf abgestellt, dass der Kläger sich nach Erhalt der Kündigung(en) umgehend arbeitslos gemeldet und damit „das seinerseits erforderliche getan“ habe. Er habe seine sozialrechtlichen [X.] erfüllt und alles eingehalten, was die für ihn zuständige Sachbearbeiterin der [X.] verlangt habe. Ebenso habe das Jobcenter (für die [X.] ab Februar 2019) bestätigt, dass der Kläger ausreichende Anstrengungen unternommen habe, um seine Arbeitslosigkeit zu beenden. Seine [X.]ewerbungsbemühungen hätten schließlich auch zu dem Arbeitsverhältnis mit der [X.] vom 29. Juli 2019 bis zum 31. August 2019 und ab Februar 2020 zur Aufnahme der geringfügigen [X.]eschäftigung geführt. Die [X.]eklagte habe dem Kläger keine Stellenangebote unterbreitet und zudem das Arbeitsverhältnis zu Unrecht gekündigt. Insgesamt könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Verhalten des [X.] ihn „dem Grunde nach“ dem Vorwurf des böswilligen Unterlassens aussetzen würde.

b) Im Rahmen dieser Abwägung hat das [X.] wesentliche Gesichtspunkte außer [X.] gelassen. Es hat vor allem nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger durch seine Äußerungen gegenüber der [X.] die Ursache dafür gesetzt hat, dass ihm von dieser über ein Jahr lang (von Ende 2017 bis Januar 2019) keine [X.] unterbreitet wurden.

aa) Wie sich aus dem vom [X.] in [X.]ezug genommenen [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] ergibt, hat er der zuständigen Sachbearbeiterin mitgeteilt, er könne sich anderweitig bewerben, wenn man ihn dazu zwinge. Er werde einem potentiellen Arbeitgeber aber bei [X.]ewerbungen - noch vor einem Vorstellungsgespräch - mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er unbedingt dort weiterarbeiten wolle. Dieses Verhalten ist - auch unter [X.]erücksichtigung sozialrechtlicher [X.] - in der Interessenabwägung zu Lasten des [X.] zu berücksichtigen. Zwar ist es richtig, dass ein Arbeitnehmer in der Situation des [X.] auf die Frage eines potentiellen neuen Arbeitgebers im [X.]ewerbungsprozess Angaben dazu machen darf bzw. muss, wie sich die Situation bezüglich des gekündigten „vorherigen“ Arbeitsverhältnisses darstellt (vgl. [X.]/[X.] 17. Aufl. [X.] § 615 Rn. 60; MüKo[X.]/[X.] 9. Aufl. § 615 Rn. 89; so bereits [X.] 18. Oktober 1958 - 2 [X.] - zu II der Gründe, [X.]E 6, 306). Auch kann dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen, dass er sich gegen unwirksame Kündigung(en) gewehrt hat und das Arbeitsverhältnis zur [X.]eklagten fortsetzen wollte. Der Kläger hat jedoch eine Vorgehensweise angekündigt, mit der er von vornherein verhindern wollte und konnte, dass seine [X.]ewerbung in die engere Wahl kommen könnte. Ein ungefragter Hinweis auf ein laufendes Gerichtsverfahren mit dem bi[X.]erigen Arbeitgeber schon vor einem Vorstellungsgespräch entspricht nicht dem Verhalten einer tatsächlich um eine [X.]eschäftigung bemühten Person (vgl. zur sozialrechtlichen Perspektive [X.]SG 5. September 2006 - [X.] 7a AL 14/05 R - Rn. 19 ff., [X.]SGE 97, 73 - Der Arbeitslose ist [bei Abfassen einer [X.]ewerbung] gehalten, alle [X.]estrebungen zu unterlassen, die [der Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses] nach außen hin erkennbar entgegenlaufen und den Arbeitgeber veranlassen, ihn schon vor einer persönlichen Vorstellung aus dem [X.]ewerberkreis auszuscheiden.).

bb) Das Verhalten der [X.], die ihren Vermittlungsauftrag nicht wahrgenommen hat, entlastet den Kläger nicht. Denn er hat es bei lebensnaher [X.]etrachtung hierauf gerade angelegt. Damit hat er im Ergebnis verhindert, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten werden konnte. Dies hat das [X.] nicht berücksichtigt, indem es lediglich auf die bloße formal ordnungsgemäße Arbeitsuchendmeldung abgestellt und diese als ausreichend gewertet hat.

c) Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen einer [X.]erücksichtigung dieses Verhaltens des [X.], mit dem er im Ergebnis den Zweck der Pflicht zur Meldung bei der [X.] - den Versuch der Arbeitsvermittlung - vereitelt hat, nicht entgegen. Anders als das [X.] gemeint hat, wäre auch ein unterstelltes Vertrauen des [X.] darauf, dass sogar das vollständige Unterlassen der Meldung bei der [X.] nach der Entscheidung des Neunten [X.]s vom 16. Mai 2000 (- 9 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 94, 343) nicht bei der Prüfung böswilligen Unterlassens iSv. § 11 Nr. 2 [X.] zu berücksichtigen sei, nicht schutzwürdig (vgl. [X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 24 ff.). Die dahingehende Argumentation des [X.]erufungsgerichts ist zudem nicht widerspruchsfrei. Wenn - so das [X.] - vom Kläger als Maschinenbeschicker ohne abgeschlossene [X.]erufsausbildung nicht verlangt werden könne, eine Änderung der Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts zu antizipieren oder zur Kenntnis zu nehmen, kann auch nicht angenommen werden, er habe sich wegen der Entscheidung des Neunten [X.]s aus dem [X.] nicht zur Arbeitslosmeldung verpflichtet fühlen müssen.

d) Soweit das [X.] zu Gunsten des [X.] auf dessen [X.]ewerbungsbemühungen abgestellt hat, hat es den festgestellten Sachverhalt nicht vollständig berücksichtigt. Es hat sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Kläger solche [X.]emühungen nach seinem eigenen Vortrag nur in einem wenige Monate umfassenden [X.]raum unternommen hat. Von Januar 2018 bis Mai 2019 und von Dezember 2019 bis August 2020 hat er nämlich nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts keine [X.]emühungen um eine anderweitige [X.]eschäftigung vorgetragen. Der [X.]erücksichtigung dieses Verhaltens steht auch nicht die ab Februar 2020 aufgenommene Tätigkeit für die [X.] entgegen. Zwar mag der Wechsel in eine Teilzeitbeschäftigung je nach den Umständen des konkreten Falls ausreichen, um [X.] Unterlassen (weiteren) Verdienstes auszuschließen. Die Aufnahme einer lediglich geringfügigen [X.]eschäftigung ist ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, die vorliegend nicht festgestellt (und auch nicht vorgetragen) sind, aber nicht ausreichend. Insoweit ist zu beachten, dass der [X.] in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, dass das Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs auch dann böswillig sein kann, wenn sich der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Zahlungspflicht des Arbeitgebers vorsätzlich mit einer zu geringen Vergütung zufrieden gibt ([X.] 24. Januar 2024 - 5 [X.] - Rn. 30; ebenso bereits [X.] 20. Januar 1967 - 3 [X.] - zu 5 a der Gründe, [X.]E 19, 194).

e) Indem das [X.]erufungsgericht im Rahmen der Abwägung für maßgeblich erachtet hat, dass das Jobcenter die [X.]emühungen des [X.] als ausreichend angesehen habe, hat es nicht den richtigen [X.]ewertungsmaßstab angelegt. Die sozialrechtlichen [X.] sind bei der Gesamtabwägung in den [X.]lick zu nehmen, aber nicht „eins zu eins“ bei der [X.]estimmung des böswilligen Unterlassens heranzuziehen. Sie bilden Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes ([X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 22). [X.]öswilligkeit kann also nicht allein mit dem Verweis auf die Anforderungen, die das Jobcenter gestellt hat, verneint werden. Vielmehr ist unter [X.]erücksichtigung der Umstände des konkreten Falls das Maß erforderlicher [X.]emühungen zu bestimmen (ähnlich auch [X.]SG 23. Juni 2016 - [X.] 14 AS 42/15 R - Rn. 18 f., [X.]SGE 121, 268).

f) Soweit das [X.] in der Gesamtabwägung darauf abgestellt hat, dass die [X.]eklagte das Arbeitsverhältnis zu Unrecht gekündigt und damit ihre Treuepflicht in besonderer Weise verletzt habe, trägt der festgestellte Sachverhalt eine besondere [X.]erücksichtigung der Kündigungsumstände nicht. Eine Anrechnung nach § 11 Nr. 2 [X.] setzt immer eine unwirksame Arbeitgeberkündigung voraus. [X.]esondere Umstände, wie mehrfache vorangegangene unwirksame und zurückgenommene Kündigungen, können zwar berücksichtigt werden (vgl. [X.] 12. Oktober 2022 - 5 [X.] - Rn. 30). Dass solche Umstände vorliegend gegeben waren, hat das [X.] aber nicht festgestellt. Es hat auch nicht ausgeführt, we[X.]alb die vorliegende Kündigung, die erstinstanzlich für wirksam erachtet wurde, eine besondere Treuepflichtverletzung darstellen soll.

II. Die festgestellten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils, § 562 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Der [X.] kann auf der Grundlage der bi[X.]erigen Feststellungen des [X.] über die [X.]egründetheit der Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht abschließend entscheiden, zumal die Anwendung und Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Zumutbarkeit“ und „[X.]öswilligkeit“ in erster Linie Sache der [X.]e ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Gewährleistung eines fairen Verfahrens (dazu [X.] 7. Februar 2019 - 6 [X.] - Rn. 30; 23. August 2017 - 10 [X.] - Rn. 20, [X.]E 160, 57) gebieten es zudem, den Parteien im fortgesetzten [X.]erufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag auch zur Frage zumutbarer [X.]eschäftigungsmöglichkeiten zu geben. Das führt zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.], § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Hierbei hat der [X.] von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper des [X.]erufungsgerichts nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

1. Das [X.] wird im fortgesetzten [X.]erufungsverfahren im Rahmen einer umfassenden Gesamtabwägung prüfen müssen, ob das Verhalten des [X.] ein [X.] Unterlassen iSd. § 11 Nr. 2 [X.] darstellte. Hierbei wird es zu berücksichtigen haben, dass der Kläger sich zwar formal ordnungsgemäß bei der [X.] gemeldet, zugleich aber mit seinem übrigen Verhalten tatsächliche Vermittlungsbemühungen verhindert hat. Um anderweitige Stellen beworben hat er sich erst mehr als ein Jahr später. Sobald er dies tat, gelang es ihm, eine anderweitige Verdienstmöglichkeit zu finden. Das könnte dafür sprechen, dass die in dieser [X.] unternommenen [X.]emühungen ausreichend waren. Umgekehrt mag dies aber auch ein Anhaltspunkt dafür sein, dass es ihm möglich gewesen wäre, eine entsprechende Stelle bereits früher zu finden.

2. Sollte das [X.] ein [X.] Unterlassen bejahen, wird es zu prüfen und - ggf. im Rahmen einer Schätzung in analoger Anwendung von § 287 ZPO - festzustellen haben, in welcher Höhe und ab wann der Kläger einen anrechenbaren Verdienst hätte erzielen können ([X.]. Rn. 30 ff.).

a) Die [X.]eklagte hat - ggf. unter Einholung einer amtlichen Auskunft der [X.] - zu einzelnen zumutbaren Tätigkeitsmöglichkeiten, die im Streitzeitraum über die [X.] hätten vermittelt werden können, vorzutragen. Der bi[X.]erige Vortrag der [X.]eklagten ist nicht hinreichend konkret. Allein aus Statistiken lässt sich nicht das Vorhandensein einer tatsächlichen zumutbaren Arbeitsmöglichkeit ableiten. Abgesehen davon sind die von der [X.]eklagten vorgetragenen statistischen Angaben weder auf den Tätigkeitsbereich des [X.] (unter [X.]erücksichtigung des bestehenden Wettbewerbsverbots) zugeschnitten, noch berücksichtigen sie seine persönlichen Voraussetzungen (fehlende [X.]erufsausbildung). [X.] die [X.]eklagte entsprechenden Vortrag nach, trägt in einem Fall wie dem vorliegenden der Kläger die Feststellungslast ([X.]. Rn. 32), weil er durch sein Verhalten die Ursache dafür gesetzt hat, dass vorhandene Stellen ihm nicht vorgeschlagen wurden und er daher nicht zum realen Ablauf einer [X.]ewerbung vortragen kann.

b) Die [X.]eklagte kann sich auch auf zumutbare Arbeitsmöglichkeiten außerhalb der Vermittlung durch die [X.] - z[X.] mit [X.]lick auf die in das Verfahren eingeführten [X.]ungsannoncen - berufen. Auch insoweit ist es jedoch an ihr, konkrete Stellen zu benennen, die unter [X.]erücksichtigung der Verdienstmöglichkeiten eine zumutbare Tätigkeitsmöglichkeit dargestellt hätten. Sie trägt dabei die Darlegungs- und [X.]eweislast für den Erfolg etwaiger [X.]ewerbungen ([X.]. Rn. 29), weil sie den Kläger nicht zeitnah auf anderweitige freie Stellen hingewiesen hat. Der Kläger hatte in dem [X.]punkt, in dem diese frei und zu besetzen waren, keine Kenntnis und keine Möglichkeit sich zu bewerben. Daher ist es ihm nicht möglich, aus eigener Sachnähe zum Ablauf einer [X.]ewerbung vorzutragen.

3. Für den Fall der - ggf. teilweisen - [X.] weist der [X.] auf die in diesem Fall nur anteilig vorzunehmende [X.]erücksichtigung der bezogenen öffentlich-rechtlichen Leistungen hin. Wenn sich der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs nach § 11 Nr. 2 [X.] auf das vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen lassen muss, ist nur in Höhe des Anteils, den der Arbeitnehmer unter [X.]erücksichtigung der Anrechnung nach § 11 Nr. 2 [X.] noch vom Arbeitgeber verlangen kann, das bezogene Arbeitslosengeld nach § 11 Nr. 3 [X.] zur Anrechnung zu bringen ([X.] 19. Januar 2022 - 5 [X.] - Rn. 45; 11. Januar 2006 - 5 [X.] - Rn. 15 ff., [X.]E 116, 355).

4. Hinsichtlich der bei einer - ggf. teilweisen - [X.] zuzusprechenden Zinsen ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.]eklagte wegen der verzögerten Vergütungszahlung nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ohne vorherige Mahnung zur Leistung der Verzugszinsen ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit gemäß § 187 Abs. 1 [X.] verpflichtet war. Die Voraussetzungen eines Ausschlusses des [X.] wegen eines unverschuldeten [X.] lagen nicht vor (vgl. dazu [X.] 3. Juli 2019 - 10 [X.] - Rn. 63, [X.]E 167, 196). Zutreffend hat das [X.] weiter bei der [X.]estimmung des jeweiligen Fälligkeitstags die Regelung des § 193 [X.] berücksichtigt. Hiernach verschiebt sich der [X.]punkt der Fälligkeit auf den nächsten und der Eintritt des Verzugs auf den darauffolgenden Werktag, wenn der Fälligkeitstag auf einen Samstag oder einen Feiertag fällt (st. Rspr., vgl. nur [X.] 24. Januar 2024 - 5 [X.] - Rn. 51).

III. Im fortgesetzten [X.]erufungsverfahren wird das [X.] auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.