Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2012, Az. VII ZR 25/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 25/11
Verkündet am:

26. April 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 256 Abs. 2, § 301 Abs. 1
a)
Bei erhobener Klage und Widerklage kann über die Widerklage ein Teilurteil ergehen, wenn diese selbständig zur Endentscheidung reif und von der Ent-scheidung über die Klage unabhängig ist.
b)
Die dem Erlass eines Teilurteils entgegenstehende Gefahr der Widersprüch-lichkeit kann in der Berufungsinstanz dadurch beseitigt werden, dass über die Vorfragen ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß §
256 Abs.
2 ZPO ergeht (Be-stätigung von [X.], Urteil vom 28. November 2002 -
VII ZR 270/01, [X.], 381 =
NZBau 2003, 153 =
[X.] 2003, 250).
c)
Dass dem Widerkläger unter Berücksichtigung seines Sachvortrags ein ande-rer, bisher aber nicht geltend gemachter prozessualer Anspruch zustehen kann, steht dem Erlass eines Teilurteils über die Widerklage nicht entgegen.
[X.],
Urteil vom 26. April 2012 -
VII ZR 25/11 -
OLG [X.]

LG [X.] I

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
April
2012
durch den
Richter Dr.
Kuffer, die Richterin [X.] und [X.]
[X.], [X.] und Prof.
Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 14.
Dezember
2010 inso-weit aufgehoben, als das [X.] des [X.]s Mün-chen
I vom 10.
Mai
2010 einschließlich des [X.] und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] [X.] I zurückverwiesen worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das [X.] der 15.
Kammer für Handelssachen des [X.]s
[X.]
I vom 10.
Mai
2010 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Bezahlung restlichen [X.]. Die Beklagte beansprucht widerklagend Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Vorvertrags oder einer Punktation.
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3
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Die Beklagte beabsichtigte 2005 den Erwerb von Grundbesitz als Kapi-talanlage. Die Überlegungen gingen dahin, das mit einem Vorderhaus bebaute Grundstück W.
23 in M. zu erwerben und dort ein Rückgebäude mit Tiefgarage zu errichten. Die Klägerin erstellte insoweit für die Beklagte im September und November 2005 [X.], in denen sie bei einer Bruttogeschoss-fläche ([X.]) von 891
m² bzw. 1.091
m² jeweils von 1.400

Quadratmeter
[X.] inklusive Mehrwertsteuer sowie Baunebenkosten von 15
% ausging. Am 10.
November
2005 übersandte die Klägerin der Beklagten den Entwurf eines [X.]. Darin sind als Planungsgrundlage Gesamtkosten für die rückwärtige Bebauung in Höhe von 1,8
Mio.

m² benannt. Nach weiteren Verhandlungen schlossen die Parteien am 6./9.
Dezember
2005 einen Generalplanungsvertrag. Unter Ziff.
1.0 fügte die Klägerin nach "Die Bauleistungen für das Bauvorhaben sollen durch eine Gene-ralunternehmervergabe vergeben und erstellt werden" handschriftlich ein: "D. [sc. die Klägerin]
wird für den AG als Generalunternehmer tätig. Ein [X.] wird gesondert geschlossen. Die maßgeblichen Bestimmungen dieses Vertrags werden sodann entsprechend angepasst."
Die Baugenehmigung für die von der Klägerin erstellte Planung der Rückbebauung mit einer [X.] von nunmehr 1.375
m²
und der [X.] erst am 13.
Juli
2007 erteilt. In der Folgezeit verhandelten die Parteien über den Abschluss
eines Generalübernehmervertrags. Die Klägerin wies darauf hin, dass sie die Leistungen nicht selbst erbringen könne, sondern insoweit eine mit ihr im Firmenverbund als Generalübernehmerin tätige [X.] werden müsse. In der Folgezeit entwickelten die Parteien unterschiedliche Vorstellungen hinsichtlich des zu vereinbarenden Gesamtwerklohns. Die Kläge-rin unterbreitete der Beklagten unter dem 5.
Dezember
2007 ein Angebot über 3.172.315,34

wurden unter anderem
ein [X.] von 12
% und eine Preissteigerung von 17,5
% seit 2005 beansprucht. Dieses 2
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Angebot nahm die Beklagte insbesondere wegen dieses Zuschlags und der Höhe der
behaupteten Preissteigerung nicht an. Sie vertrat die Auffassung, sie habe mit der Klägerin spätestens mit Abschluss des Generalplanungsvertrags einen Vorvertrag geschlossen, der auf den Abschluss eines Bauvertrags über die Errichtung des [X.] gegen Zahlung eines Werklohns von 1.400

je Quadratmeter [X.] und Baunebenkosten von 15
% gerichtet sei. Nachdem die Klägerin zum Abschluss eines dahingehenden [X.] zuzüglich [X.] von der Beklagten zugestandenen Preissteigerung nicht bereit war, [X.] diese den Architektenvertrag aus wichtigem Grund und ließ das Bauvorha-ben von anderen Unternehmen ausführen.
Die Klägerin, die die Kündigung als freie Kündigung wertet, hat erstin-stanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 198.680,65

verurteilen. Sie beansprucht für erbrachte Planungsleistungen eine Restvergü-tung von 109.380,95

e-klagte hat widerklagend 1.094.415,89

t. Bei die-sem Betrag handelt es sich um die Differenz zwischen dem für die Errichtung des [X.] und der Tiefgarage gezahlten Werklohn von 3.601.439,47

und dem Betrag von 2.507.023,58

Klägerin zu zahlen gewesen wäre, wenn mit dieser ein den Bedingungen des behaupteten Vorvertrags entsprechender Bauvertrag geschlossen worden wä-re.
Das [X.] hat mit [X.] die Widerklage abgewiesen. [X.] hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat
im Wege der [X.] beantragt festzustellen, dass kein bindender Vorvertrag über einen
noch abzuschließenden Generalübernehmervertrag bezüglich des [X.] bestanden habe.
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5
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Das Berufungsgericht hat auf die Anschlussberufung der Klägerin die beantragte Feststellung getroffen. Auf die Berufung der Beklagten hat es das [X.] des [X.]s aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Teilurteil sei aufzuheben und die Sache an die erste Instanz zurückzuverweisen, da die Gefahr [X.] Entscheidungen bestehe. Die Frage, ob sich die Klägerin vorver-traglich oder durch Punktation dahin gebunden habe, dass die Kosten des Ge-neralübernehmers in den
1.400

auch für die [X.] von Bedeutung. Diese Frage verklammere Klage und Widerklage. Werde eine vorvertragliche Bindung bejaht, habe die Klägerin An-lass zur
Kündigung aus wichtigem Grund gegeben. Sie könne dann eine Vergü-tung für die nicht erbrachten Leistungen nicht verlangen. Daran ändere der [X.] nichts, dass die Auffassung des [X.]s geteilt werde, dass die [X.] weder einen Vorvertrag noch eine Punktation habe nachweisen können.
Auch die
Begründetheit des Zwischenfeststellungsantrags führe unter den besonderen Umständen nicht dazu, dass das Teilurteil aufrechterhalten 6
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werden könne. Die Feststellung, dass sich die Klägerin zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Form rechtlich gebunden habe, schließe einen Anspruch nach §
311 Abs.
2, §
280 BGB nicht aus. Die Klägerin habe eine vorvertragliche Pflicht verletzt, indem sie in ihre [X.] von September und [X.] die Kosten für den Generalübernehmer nicht einbezogen habe. Diese vorvertragliche Pflichtverletzung rechtfertige eine Kündigung aus wichti-gem Grund. Die Klägerin werde deshalb die nicht ausgeführten Leistungen nicht berechnen können. Ebenso sei die Widerklage dem Grunde nach berech-tigt, wenn auch diese Feststellung nicht die Rechtsfolgen trage, die die Beklagte mit ihrer Schadensberechnung daran knüpfe. Die Beklagte werde Gelegenheit haben, hierzu vor dem [X.] vorzutragen.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn die Gefahr widerspre-chender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. Im Rahmen des §
301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von bloßen [X.], die nicht in [X.] erwachsen, ausgeschlossen sein. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen [X.] noch einmal stellen kann ([X.], Urteil vom 13.
April
2000

I
ZR
220/97, [X.], 3716;
Urteil vom 5.
Dezember
2000 -
VI
ZR
275/99, NJW 2001, 760; Urteil vom 28.
November
2002 -
VII
ZR
270/01, [X.], 381 =
NZBau 2003, 153 =
[X.] 2003, 250).
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-
Zutreffend hat das Berufungsgericht in Anwendung dieser Grundsätze erkannt, dass das vom [X.] erlassene Teilurteil unzulässig war. Denn das [X.] hat die
Abweisung der
Widerklage damit begründet, dass sich die Klägerin weder durch Vorvertrag noch durch Punktation dahingehend ge-bunden habe, dass die Kosten des Generalübernehmers in den 1.400

Quadratmeter [X.] enthalten seien.
Diese Feststellung betrifft eine Vorfrage, die auch für die verbleibende [X.] entscheidungserhebliche Bedeu-tung haben kann. Denn bei einer entsprechenden Bindung hätte die Klägerin möglicherweise Anlass zur Kündigung gegeben mit der Folge, dass ihr für die nicht erbrachten Leistungen keine Vergütung zustünde.
2. Allerdings kann die Gefahr der Widersprüchlichkeit in der Berufungs-instanz dadurch beseitigt werden, dass über die Vorfragen ein Zwischenfest-stellungsurteil gemäß §
256 Abs.
2 ZPO ergeht, durch das die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlussurteil ausgeräumt wird
([X.], Urteil vom 28.
November
2002 -
VII
ZR
270/01, aaO; [X.]/Vollkommer, ZPO, 29.
Aufl., §
301 Rn.
13
und [X.]/[X.], aaO, §
525 Rn.
8).
Ein solches Zwischenfeststellungsurteil hat das Berufungsgericht hier erlassen. Es hat [X.], dass kein bindender Vorvertrag bestand und damit, wie sich aus den Gründen ergibt, zugleich entschieden, dass sich aus dem Gesichtspunkt der Punktation ebenfalls keine rechtsgeschäftlichen Bindungen ergeben.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, dass unter den besonderen Umständen des Falles trotz der Begründetheit des [X.] das Teilurteil nicht aufrechterhalten werden könne, weil der Beklagten im Rahmen der Widerklage wegen Verletzung einer vorver-traglichen Pflicht ein Anspruch gemäß §
311 Abs.
2, §
280 BGB zustehe.
Die Revision verweist zu Recht darauf, dass die Beklagte einen solchen Anspruch 12
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nicht zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht hat, dieser damit nicht Streit-gegenstand war.
a) Mit der Klage wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs ([X.], Urteil vom 19.
Dezember
1991 -
IX
ZR
96/91, [X.]Z 117, 1, 5
f.; Urteil vom 13.
Juni
1996 -
III
ZR
40/96, NJW-RR 1996, 1276; Urteil vom 11.
Juli
1996 -
III
ZR
133/95, NJW 1996, 3151; Urteil vom 6.
Mai
1999

IX
ZR
250/98, NJW 1999, 2118; Urteil vom 8.
Mai
2007 -
XI
ZR
278/06, NJW 2007, 2560; Urteil vom 24.
Januar
2008 -
VII
ZR
46/07, [X.], 869 =
NZBau 2008, 325 =
[X.] 2008, 360; Urteil vom 23.
September
2008

XI
ZR
253/07, NJW-RR 2009, 544; Urteil vom 21.
Oktober
2008

XI
ZR
466/07, [X.], 56) nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher An-spruch geltend gemacht. Gegenstand des Rechtsstreits ist vielmehr der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgebehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den (Wider-)Klageantrag, in dem sich die vom Kläger geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet.
Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den
Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten [X.] gehören, den der Kläger zur Stützung seines [X.] dem Gericht zu unterbreiten hat ([X.], Urteil vom 19.
Dezember
1991 -
IX
ZR
96/91; Urteil vom 8.
Mai
2007 -
XI
ZR
278/06; Urteil vom 21.
Oktober
2008 -
XI
ZR
466/07, jeweils
aaO).
b) Die Beklagte hat mit der Widerklage Schadensersatz statt der Leis-tung wegen Verletzung eines Vorvertrags beansprucht. Sie hat nach dem Hin-weis des Berufungsgerichts, dass ihr allenfalls Ansprüche aus c.i.c. zustehen könnten, lediglich die Auffassung vertreten, dass auch bei Annahme derartiger 15
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Schadensersatzansprüche ein einheitlicher Lebenssachverhalt vorliege, der gemeinsam entschieden werden müsse. Dies trifft nicht zu.
aa) Den beiden danach in Betracht kommenden Schadensersatzansprü-chen liegt kein einheitlicher Lebenssachverhalt
zugrunde. Die Beklagte hat von der Klägerin Ersatz der Mehrkosten beansprucht, die ihr durch die Beauftra-gung anderer Unternehmer mit der Ausführung des Bauvorhabens entstanden sind. Gegenstand des Rechtsstreits war daher der Lebenssachverhalt, aus dem die Beklagte die begehrte Rechtsfolge herleitete. Die Beklagte hat ihren Scha-densersatzanspruch darauf gestützt, dass sie mit der Klägerin einen Vorvertrag geschlossen habe, diese der daraus resultierenden Verpflichtung zum [X.] eines entsprechenden [X.] nicht nachgekommen sei und sie infolgedessen die geltend gemachten zusätzlichen Kosten habe tragen müssen. Die zur Begründung dieses [X.] vorzutragenden Tatsachen unterscheiden sich von denjenigen, die für einen von dem Berufungsgericht angenommenen Schadensersatz wegen Verletzung der vorvertraglichen Pflicht der Klägerin, in ihre [X.] die Kosten für den [X.] einzubeziehen, darzulegen sind. Während es für den von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch statt der Leistung darauf an-kommt, ob sich die Parteien schon vor Abschluss des in Aussicht genommenen Bauvertrags vertraglich binden wollten, ist für den in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten entschei-dend, ob die Klägerin schuldhaft die Verpflichtung verletzt hat, bei den [X.] einen [X.] zu berücksichtigen und der Beklagten daraus kausal ein Schaden erwachsen ist.
bb) Die Beklagte hat auf die Verletzung
vorvertraglicher Pflichten ge-stützte Schadensersatzansprüche weder vor noch nach dem Hinweis des [X.] geltend gemacht.
Schadensersatzansprüche wegen Nichterfül-17
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lung eines Vorvertrags und solche wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten haben
unterschiedliche Voraussetzungen
und erfordern dementsprechend auch unterschiedlichen Tatsachenvortrag. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung eines Vorvertrags ist auf das positive Interesse gerichtet; die [X.] wäre so zu stellen, wie sie stünde, wenn der Vorvertrag erfüllt, der Hauptvertrag also geschlossen worden wäre. Dagegen ist für den Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten darauf abzustel-len, wie die Beklagte sich verhalten hätte, wenn sie zutreffend über sämtliche anfallenden Kosten informiert worden wäre und die [X.] auf dieser Grundlage erstellt worden wären.
Hierzu hat die Beklagte, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht,
nichts vorgetragen.
Sie
hat ihren Anspruch auf Ersatz der durch die Beauftragung anderer Unternehmer entstandenen
Mehr-kosten vielmehr allein aus dem Umstand abgeleitet, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen aus einem Vorvertrag bzw. einer Punktation nicht nachgekom-men sei.
[X.]) Das Berufungsgericht berücksichtigt daher bei seiner Entscheidung rechtsfehlerhaft einen Anspruch, den die Beklagte
nicht, auch nicht im Wege der Klageänderung,
geltend gemacht hat.
4. Da das Berufungsgericht mit der Feststellung, dass ein bindender [X.] nicht bestand, die Gefahr einer unterschiedlichen Beurteilung einer Kla-ge und Widerklage betreffenden Vorfrage beseitigt hat, war das die Widerklage als unbegründet abweisende Teilurteil zu bestätigen und damit die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

19
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11
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.1, §
97 Abs.
1 ZPO.
Kuffer
[X.]

[X.]

[X.]

Leupertz

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 10.05.2010 -
15 [X.] 119/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.12.2010 -
13 U 3390/10 -

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