Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2009, Az. EnVR 55/08

[X.][X.]/08 Verkündet am: 6. Mai 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 110 Abs. 1 Nr. 2 Der gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz angeschlossenen Letztverbraucher voraus. [X.], [X.]uss vom 6. Mai 2009 - [X.] 55/08 - [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6. Mai 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. [X.] und die Richter Dr. Raum, [X.] und [X.] beschlossen: [X.] gegen den [X.]uss des Kartellsenats des [X.] vom 25. Oktober 2007 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Gründe: [X.] Die Stadt A. unterhält - über einen Eigenbetrieb - in dem auf [X.] gelegenen Industrie- und Gewerbepark Altmark ein Elektrizitätsver-sorgungsnetz mit drei Transformatoren zur Umspannung von 110 kV auf 30 kV, verschiedenen Schaltanlagen und Leitungen auf der Spannungsebene 30 kV. Außerdem betreibt sie dort einen Hafen und [X.]. [X.] werden damit die beiden Beigeladenen, die [X.] (im Folgenden: [X.] ) und die D.

GmbH (im Folgenden: [X.]), die eine Zellstofffabrik und eine Papierfabrik betreiben. Im Übrigen befinden sich in dem [X.] noch einige kleinere Gewerbetreibende, die über ein ebenfalls auf dem Gelände verlegtes Energieversorgungsnetz der E. A.

mit Strom in Niederspannung versorgt werden. 1 - 3 - Die Stadt A. hat bei der Landesregulierungsbehörde beantragt festzustellen, dass ihr Infrastrukturbetrieb ein Objektnetz i.S. des § 110 Abs. 1 [X.] betreibe. Die Landesregulierungsbehörde hat diesen Antrag abgelehnt. Die dagegen von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde hat das Oberlan-desgericht zurückgewiesen ([X.] [X.], 75). Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin. 2 I[X.] [X.] ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt worden. 3 Die Antragstellerin hat die Rechtsbeschwerde allerdings beim Bundesge-richtshof und nicht beim [X.] eingelegt, wie es nach dem Wortlaut des § 88 Abs. 3 Satz 1 [X.] erforderlich gewesen wäre. Damit hat sie aber die in dieser Vorschrift angeordnete Frist zur Einlegung des Rechtsmittels eingehalten. 4 Der Senat hat hinsichtlich der vergleichbaren Rechtslage im kartellrecht-lichen Verfahren angenommen, dass die Einlegung der Rechtsbeschwerde bei dem nach § 76 Abs. 3 Satz 1 [X.] (= § 75 [X.] a.F.) an sich dafür nicht vor-gesehenen [X.] die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels wahrt ([X.]. v. 3.7.1976 - KVR 4/75, GRUR 1977, 169, 170 - Vitamin [X.], insofern nicht in [X.] 67, 104). Das Schrifttum ist dem ganz überwiegend gefolgt ([X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 76 Rdn. 3; Kollmorgen in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 76 [X.] Rdn. 6; [X.]/[X.], § 76 [X.] Rdn. 6; [X.] in [X.]/[X.]sen/[X.], [X.], § 76 Rdn. 13; a.[X.], [X.], 5. Aufl., § 76 Rdn. 5). Es besteht kein Anlass, für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren anders zu entscheiden. 5 - 4 - Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des [X.]es 2005 die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen [X.] weitgehend übernommen. Speziell zu dem mit § 76 [X.] - ab-gesehen von der unterschiedlichen Nummerierung der in Bezug genommenen Vorschriften - wortgleichen § 88 [X.] heißt es in der Gesetzesbegründung lediglich, die Vorschrift "übernehme" den § 76 [X.] (Begr.[X.], [X.]. 613/04, [X.]). Das schließt die Auslegung dieser Norm durch die Rechtsprechung ein. 6 II[X.] [X.] ist unbegründet. 7 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-geführt: 8 Die allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] lägen nicht vor. Dabei könne offenbleiben, ob der [X.] ein räumlich zusammengehörendes privates Gebiet im Sinne der Vor-schrift darstelle. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob der gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck allein zwischen den [X.] müsse oder ob auch das Verhältnis zu dem Netzbetreiber mit einbezogen werden könne. Denn jedenfalls fehle es in beiden Beziehungen an einem über-geordneten Geschäftszweck. 9 Dieses Merkmal des § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sei in Anlehnung an § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] eng auszulegen. Ein gemeinsamer übergeordneter [X.] liege nach den Gesetzesmaterialien nur dann vor, wenn "gemein-hin die [X.]bedingungen und die Energielieferung aufgrund einer umfas-senderen Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets" akzep-tiert würden. Dafür reiche nicht aus, dass die Beteiligten nur durch die [X.] - 5 - lieferung und die gemeinsame Nutzung der Infrastruktur miteinander verbunden seien, auch wenn dieses Nebeneinander an einem Standort für alle Beteiligten große Vorteile für ihre jeweiligen Geschäftszwecke mit sich bringe. 11 Nach diesen Grundsätzen liege ein gemeinsamer Geschäftszweck hier nicht vor. Die Produktionsprozesse der Beigeladenen seien nicht aufeinander bezogen. Es bestehe keine "Wertschöpfungskette Zellstoff". Es fehle auch an einem umfassenden Dienstleistungspaket der Antragstellerin. Die [X.] und der [X.] an den Hafen und die Eisenbahnanlagen reichten dafür nicht aus. Schließlich seien auch die strukturpolitischen Ziele, die die An-tragstellerin mit ihrer öffentlich geförderten Industrie- und Regionalpolitik verfol-ge, kein gemeinsamer Geschäftszweck. 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. 12 a) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Anerkennung eines Betriebs- oder [X.]s i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] - unabhängig davon, ob diese Norm wegen Verstoßes gegen Gemein-schaftsrecht insgesamt nicht anzuwenden ist (vgl. [X.], Urt. v. 22.5.2008 - [X.]/06 Slg. 2008, [X.] = [X.], 245 - [X.]/[X.]) - nicht möglich ist, weil schon die Voraussetzungen nicht vorliegen. Das hier in Rede stehende Netz dient nicht dem Transport von Energie innerhalb des eigenen Unternehmens oder zu verbundenen Unternehmen i.S. des § 3 Nr. 38 [X.]. 13 b) Auch die Merkmale eines [X.]s nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sind nicht erfüllt, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenom-men hat. 14 - 6 - Als Dienstleistungsnetz im Sinne dieser Vorschrift kann ein [X.]snetz - abgesehen von weiteren Voraussetzungen - nur dann anerkannt werden, wenn es sich auf einem räumlich zusammengehörenden privaten [X.] befindet und dem Netzbetreiber oder einem Beauftragten dazu dient, durch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck bestimmbare Letzt-verbraucher mit Energie zu beliefern. 15 Jedenfalls die Voraussetzungen eines gemeinsamen übergeordneten Geschäftszwecks sind nicht erfüllt. 16 [X.]) Ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz ange-schlossenen Letztverbraucher voraus, die darauf gerichtet ist, aufeinander be-zogene und voneinander abhängige Leistungen zu erbringen, beispielsweise im Sinne einer Wertschöpfungskette, wobei die Letztverbraucher nach außen als Einheit auftreten. Nicht genügend ist gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 2 lit. a [X.] die reine Vermietung und Verpachtung, ebenso wenig aber auch die bloße Gewäh-rung von Stromversorgung und sonstigen logistischen Leistungen, auch wenn diese als "Gesamtpaket" angeboten werden ([X.], [X.]. v. 20.8.2007 - 3 Kart 200/07, juris [X.]. 59; [X.], N&R 2007, 21, 25; a.[X.] in [X.]/[X.], [X.], § 110 Rdn. 9). Für einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck reicht danach nicht aus, dass die Nutzer mit dem Ziel zusammenwirken, ihre je eigenen Zwecke lediglich zu ihrem wechselseitigen Nutzen zu verwirklichen (so aber Salje, [X.], § 110 Rdn. 45 ff.; noch weiter de Wyl/[X.], [X.], 101, 108). 17 Dieses enge Verständnis des gemeinsamen Zwecks im Sinne einer funk-tionalen Einheit entspricht dem systematischen Zusammenhang der Fallgrup-18 - 7 - pen des § 110 Abs. 1 [X.]. Die Vorschrift über die [X.] in § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] soll die Regelung über die [X.] in § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] lediglich ergänzen. Das ergibt sich schon aus der [X.]. Die Bundesregierung hatte eine Regelung vorgeschlagen, nach der nur [X.] nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] privilegierungsfähig sein sollten. Erst im Verfahren vor dem Vermittlungsausschuss sind die Fallge-staltungen des § 110 Abs. 1 Nr. 2 und 3 [X.] in den Gesetzentwurf [X.] worden. Dem lag ein Vorschlag des Wirtschaftsausschusses des Bundesrates zugrunde, der damit begründet wurde, dass es ordnungspolitisch nicht vertretbar sei, industrielle Arealversorgungen anders zu behandeln als vergleichbare Versorgungskonstellationen im Dienstleistungsbereich ([X.]. 248/1/05 [neu], S. 9 f.). Den [X.]n i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sollten in § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] - nur - "vergleichbare" Dienstleis-tungsnetze gleichgestellt werden. Danach ist bei der Auslegung des § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ein re-striktiver, an der Vorschrift über die [X.] in § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] orientierter Maßstab anzulegen (ebenso [X.] RdE 2006, 196; [X.], 171; a.[X.], DVBl 2006, 211; [X.]/[X.], [X.], 78, 81 f.). Bei [X.]n steht aber der funktionale Zusammenhang, etwa im Sinne einer Wertschöpfungskette, bei einheitlichem Außenauftritt im Vordergrund. Diese Auslegung entspricht auch im Übrigen dem Willen des [X.]. So sind in der Begründung der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses als Beispielsfälle u.a. Flughäfen, Pflegeheime und Einkaufszentren genannt. Diesen Einrichtungen ist gemein, dass darin verschiedene, sich ergänzende Leistungen erbracht oder angeboten werden, so dass eine übergeordnete Or-ganisation entsteht, die nach außen einheitlich auftritt und Synergieeffekte er-zielt, die sich nur aus diesem gemeinsamen Auftritt ergeben. 19 - 8 - 20 Schließlich entspricht diese enge Auslegung auch dem in § 1 Abs. 2 [X.] niedergelegten Ziel, einen wirksamen Wettbewerb auf dem [X.]smarkt herzustellen. Um dieses Ziel nicht zu verfehlen, müssen Aus-nahmen von der Anwendbarkeit des Gesetzes auf eng umgrenzte Fallgruppen beschränkt bleiben. [X.]) Ein Industrie- und Gewerbepark - wie ihn die Antragstellerin betreibt - erfüllt danach in der Regel keinen gemeinsamen übergeordneten Geschäfts-zweck. Anders als etwa bei einem Einkaufszentrum, in dem die Ansiedlung von Geschäften verschiedener Branchen aufgrund eines gemeinsamen Marketing-konzepts gesteuert wird und das unabhängig von der Wettbewerbssituation der Einzelgeschäfte nach außen als Einheit auftritt, erfüllt ein Gewerbepark die Voraussetzung einer derartigen funktionalen Einheit nicht schon seinem Wesen nach. Er kann sich vielmehr aus einer Vielzahl von Unternehmen zusammen-setzen, die lediglich die gemeinsame Infrastruktur nutzen, im Übrigen aber [X.] Berührungspunkte haben. Das ist nur dann anders, wenn zwischen den [X.] Unternehmen des Gewerbegebiets eine Zusammenarbeit besteht, etwa in der Weise, dass der eine Betrieb Zulieferer des anderen ist. 21 Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler eine derartige [X.] zwischen den Beteiligten, beispielsweise auch in der Form einer Wertschöpfungskette, nicht festzustellen vermocht. Dass [X.] für ihre Pa- pierproduktion - neben Lieferungen anderer Zellstofffabrikanten - einen Teil des von [X.] hergestellten Zellstoffs abnimmt, genügt dafür nicht. Dadurch entsteht zwischen den beiden Unternehmen noch keine funktionale Verbindung, auf-grund deren sie auch von außen als Einheit wahrgenommen werden. Vielmehr könnte jedes der beiden Unternehmen ebenso gut auch allein oder mit anderen Nachbarbetrieben existieren. 22 - 9 - 23 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein gemeinsamer über-geordneter Geschäftszweck i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auch nicht darin, dass für den Gewerbepark öffentliche Mittel gewährt worden sind und damit regional- und strukturpolitische Ziele verfolgt werden. Im Rahmen des § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kommt einer strukturpolitischen Zielsetzung keine Bedeu-tung zu, weil dieses Anliegen - wie das Beschwerdegericht richtig ausgeführt hat - nur von der Antragstellerin, nicht dagegen auch von den Unternehmen des Gewerbeparks verfolgt wird. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob der Netzbetreiber in den ge-meinsamen Geschäftszweck eingebunden sein muss (so Merkblatt der [X.] nach § 110 Abs. 4 [X.], [X.]; de Wyl/[X.], [X.], 101, 107; [X.], N&R 2007, 21, 25; a.A. [X.]/[X.], [X.], 78, 81), ob die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken ge-gen § 110 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (vgl. [X.] [X.], 245 - [X.]/[X.]) auch für § 110 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gelten und ob diese Norm [X.] richtlinienkonform ausgelegt werden kann. 24 c) Schließlich ist nach dem festgestellten Sachverhalt auch der Tatbe-stand eines Eigenversorgungsnetzes i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht erfüllt, so dass es auch insoweit keiner Klärung bedarf, ob die Vorschrift gegen Gemeinschaftsrecht verstößt. Das von der Antragstellerin betriebene Netz dient nicht überwiegend der Eigenversorgung. 25 Nach § 110 Abs. 3 [X.] ist unter Eigenversorgung die unmittelbare Versorgung eines Letztverbrauchers aus der für seinen Eigenbedarf errichteten Eigenanlage zu verstehen. Dem gleichgestellt ist die Versorgung des [X.] aus einer Anlage, die von einem Dritten ausschließlich oder 26 - 10 - überwiegend für die Versorgung dieses Letztverbrauchers errichtet und betrie-ben wird, wobei überschüssige Mengen auch an andere bestimmbare Letzt-verbraucher abgegeben werden können (Salje [X.]O Rdn. 26 f.). 27 [X.] betreibt mit den Abfallprodukten aus ihrer Zellstoffproduktion zwar eine Eigenanlage i.S. des § 3 Nr. 13 [X.]. Das Beschwerdegericht hat aber schon nicht festgestellt, dass [X.] über das von der Antragstellerin betriebene Netz mit Strom aus dieser Eigenanlage versorgt wird. Es hat lediglich [X.], dass [X.] das Netz zeitweise dazu nutzt, den überschüssigen Strom in das "öffentliche" Netz einzuspeisen. Das reicht für die Annahme eines [X.] nicht aus. Auch die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 110 Abs. 3 [X.] sind nicht erfüllt. Dabei kann offenbleiben, ob davon auch der hier allein in Betracht kommende Fall umfasst wird, dass ein Letztverbraucher eine Eigen-anlage betreibt, mit der er nicht nur sich selbst, sondern auch andere bestimm-bare Letztverbraucher - hier [X.] - versorgen will (so [X.], [X.] 2005, 196, 205; de Wyl/[X.], [X.], 101, 109; a.[X.] in [X.]/[X.], [X.], § 110 Rdn. 21 f.). Denn es ist nicht festgestellt, dass [X.] ihre Eigenanlage zu dem Zweck errichtet hat und betreibt, gerade auch [X.] oder andere bestimmbare Letztverbraucher mit dem überschüssigen Strom zu versorgen. 28 - 11 - [X.] Ein Anlass, der Antragstellerin nach § 90 Satz 1 [X.] die Erstattung der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kos-ten der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, besteht nicht. 29 [X.] Raum
[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom [X.] ([X.]) -