Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.12.2015, Az. 2 StR 307/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:231215U2STR307.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 307/15

vom
23. Dezember 2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen versuchten Mordes u.a.

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2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 23.
Dezember 2015, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Zeng

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.]

in der Verhandlung,
[X.] beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten M.

,
Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten E.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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-
1.
Die Revision des Angeklagten M.

gegen das Urteil des [X.] vom 28.
Januar 2015 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels und die den [X.] hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] Urteil hinsichtlich der Angeklagten M.

und E.

im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständi-ge [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten M.

wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen gefährlicher Körperver-letzung und wegen [X.] zu einem Mord zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten E.

hat es un-ter Freisprechung im Übrigen wegen Anstiftung zum versuchten Mord in [X.] zur gefährlichen Körperverletzung eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt. Die gegen seine Verurteilung ge-1
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richtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten M.

ist unbegründet. Das wirksam auf den Rechtsfolgen-ausspruch beschränkte Rechtsmittel der
Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
I.
1.
Nach den Feststellungen des [X.] unterhielt der Angeklagte E.

im [X.]raum Frühjahr 2012 bis November 2013 eine Liebesbeziehung zu

[X.]

. Als [X.]

die Beziehung beendete, akzeptierte der an einer dissozialen, narzisstischen und histrionischen Persönlichkeitsstörung leidende Angeklagte E.

dies nicht und begann seinem früheren Partner nachzustellen, was zu einer Strafanzeige führte.
Im März 2014 erfuhr der Angeklagte E.

, dass [X.]

eine Beziehung zu

Es.

eingegangen war. In ihm verfestigte sich, beruhend auf einem Konglomerat aus Eifersucht, Missgunst, Enttäuschung, großer Verzweif-lung, narzisstischer Wut und endgültiger Verlustangst, der Gedanke, Es.

umbringen zu lassen, um

[X.]

für sich zurückzugewinnen. Bei seiner Recherche nach einem Auftragsmörder stieß er im so genannten "D.

" auf einen Eintrag des Mitangeklagten M.

, der seine Dienste wie folgt h immer Arbeit, beinahe gleich was! Transporter, Mafia, strukturell angesiedelte Organisation. Gruß C.

".
Auf diesen Eintrag antwortete der Angeklagte E.

und behauptete,
[X.]

" zu sein, dessen Führung die Beseitigung eines Ver-räters, des [X.] Es.

, verlange. M.

würde einen Vorschuss von 3.000
Euro und weitere 7.000
Euro nach Erledigung des Auftrags erhalten; 2
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zudem könne er in die Organisation aufgenommen werden. M.

, der im
Übrigen mittellos war und sich von dem Geld ein Motorrad kaufen wollte, [X.] sich einverstanden. E.

nahm daraufhin einen Kredit bei seiner Sparkasse auf und ließ M.

den Vorschuss zukommen, ohne dass es zu einem persön-lichen Zusammentreffen kam. Anschließend teilte er M.

Namen und [X.] des zu [X.] mit und betonte, dass

[X.]

bei der Ausführung nichts geschehen dürfe. Auf Anregung E.

vereinbarte M.

für den 28.
April 2014 einen Hausbesuch bei dem arbeitslosen Es.

unter dem Vorwand, Mitarbeiter des [X.] zu sein. [X.] informierte er E.

, er werde bei Es.

"einmarschieren und ihm das Ehrliche Silber durch den [X.] ziehen". Dieses erste Vorhaben scheiterte jedoch, weil sich M.

nicht als Mitarbeiter des [X.] ausweisen konnte und deshalb von Es.

nicht eingelassen wurde. M.

informierte E.

über den Fehlschlag und ver-sprach Erledigung für den 2.
Mai 2014.
An diesem Tag klingelte er gegen 22.00
Uhr an der Hauseingangstür zu Es.

Wohnung. Bei sich trug er ein Messer mit einer Klingenlänge von 21,5
cm. Da er wusste, dass Es.

ihn von dem vorherigen Besuch [X.], positionierte er sich außerhalb des durch die teilverglaste Hauseingangstür einsehbaren Bereichs. Als Es.

, der durch den Glaseinsatz der [X.] erblickte, die Tür einen Spalt weit öffnete, drang M.

gewaltsam ein und fügte dem Nebenkläger unter Ausnutzung des Überraschungsmoments sogleich eine Schnittverletzung am [X.] und im Gesicht zu. Es entwickelte sich ein Kampfgeschehen, bei dem M.

weiter versuchte, dem erheblich [X.] leistenden Es.

weitere Stiche in Oberkörper und [X.] zu verset-zen. Dabei erlitt Es.

u.a. tiefe Schnittwunden der rechten Hand mit Seh-nendurchtrennung. Dem durch die Hilfeschreie alarmierten und zu Hilfe eilen-den Nebenkläger [X.]

versetzte M.

Schnitte im Nackenbereich und am 5
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Oberarm. [X.]

bewaffnete sich daraufhin seinerseits mit einem Küchenmes-ser und forderte, in der anderen Hand ein Telefon haltend, M.

auf, "sich zu verpissen". Zu diesem [X.]punkt war M.

über den am Boden liegenden
Es.

gebeugt, während [X.]

in einer Entfernung von ca. 1
m bewaffnet mit dem Küchenmesser in seinem Rücken stand. M.

, der erkannte, dass ein weiteres Einstechen auf Es.

zwar möglich war, für ihn selbst aber ein erhebliches Risiko bedeutet hätte, seinerseits erheblich verletzt zu werden und der zudem davon ausging, [X.]

habe bereits telefonisch alsbald eintreffende Rettungskräfte alarmiert, ergriff daraufhin die Flucht.
Es.

erlitt durch den Angriff zahlreiche Schnittverletzungen im [X.]-
und Kopfbereich sowie an den Händen, was einen stationären Kranken-hausaufenthalt mit handchirurgischen Eingriffen bis zum 16.
Mai 2014 erforder-lich machte. Eine erneute [X.] erfolgte im November 2014. Weitere hand-chirurgische Eingriffe mit [X.] sowie schönheitschirurgische Eingriffe an der [X.] sind vorgesehen. Zudem befindet er sich in psy-chologischer Behandlung, weil er unter Angst-
und Stimmungsschwankungen leidet. Die Verletzungen [X.]

konnten ambulant versorgt werden.
2.
Nach dem aus seiner Sicht misslungenen Tötungsversuch nahm der Angeklagte E.

wieder via [X.] Kontakt zu M.

auf, um ihn dazu zu be-wegen, die Sache zu Ende zu bringen. Dabei bedauerte M.

, dass die "[X.] immer unter ihnen wandelte" und zudem "schon zu viel Mühe und [X.] investiert worden war um aufzugeben." Beide Angeklagten
diskutierten via [X.] über verschiedene Ausführungsmöglichkeiten, wie z.B. die Verab-reichung einer tödlichen Injektion im Krankenhaus und insbesondere die Er-schießung Es.

mit einer mit Schalldämpfer versehenen Waffe, die [X.] in [X.] oder über einen Bekannten M.

hätte besorgt werden 6
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müssen. Dabei machte E.

klar, dass die Organisation auf eine Erledigung des Auftrags unbedingt bestehe und stellte gleichzeitig eine Erhöhung des [X.] Entgelts auf 35.000
Euro in Aussicht.
Am 20.
Mai 2014, dem [X.]

, fuhr M.

nach H.

, um dort eine Schusswaffe für 1.100
Euro zu erwerben, was er E.

per E-Mail mitteilte. E.

, dem der Angeklagte M.

weder namentlich noch persönlich bekannt war, gab bei seiner Beschuldigtenvernehmung das Versteck der SIM-Karte preis, mittels derer er mit M.

telefoniert
hatte. So gelang es, den Angeklagten M.

ausfindig zu machen und am 22.
Mai 2014 festzuneh-men.
II.
1.
Die Revision des Angeklagten M.

hat keinen Erfolg.
Der mit der Formalrüge geltend gemachte Verstoß gegen §
261 StPO liegt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] nicht vor.
Auch die Sachrüge bleibt ohne Erfolg.
Die Annahme des [X.], der Angeklagte M.

habe bei der ver-suchten Tötung des [X.] Es.

heimtückisch und aus Habgier gehandelt,
begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die dagegen erhobenen Einwände sind fernliegend. Dass von dem Mitangeklagten E.

nach dem Scheitern des ersten Anschlags Druck ausgeübt wurde, den Auftrag zu Ende zu bringen, ändert nichts daran, dass es dem Angeklagten M.

maßgeblich da-8
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rum ging, den versprochenen und nach oben nachverhandelten [X.] für die Tötung Es.

zu erlangen und sich zudem dadurch Zugang zu der Organisation zu verschaffen, um sich so eine dauerhafte Einnahmequelle zu
sichern.
Soweit die [X.] die Freiwilligkeit eines Rücktritts vom unbeende-ten Versuch verneint hat, ist auch dies aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. Aufgrund des Einschreitens des nunmehr ebenfalls bewaffneten, eingriffs-bereiten [X.]

, der sich zudem im Rücken des Angeklagten befand, wäre ein weiteres Einstechen auf den sich wehrenden Geschädigten Es.

mit
einer unkalkulierbaren Eigengefährdung verbunden gewesen. Darüber hinaus hat der Angeklagte M.

in seiner E-Mail vom 10.
Mai 2014 an den Angeklag-ten E.

eingeräumt,
auch deshalb geflohen zu sein, da [X.]

Telefon schon geleuchtet habe und er nicht auf frischer Tat ertappt werden wollte. Im Ergebnis hat der Angeklagte damit aufgrund einer äußeren Zwangslage und damit nicht freiwillig (vorübergehend) von einer Tötung des [X.] Es.

[X.] genommen (vgl. [X.], StGB, 63.
Aufl.,
§
24 Rn.
19 ff.).
Die Strafzumessungserwägungen sind -
wie vom Generalbundesanwalt ausgeführt
-
frei von Rechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten.
2.
Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Erwägungen, mit denen das [X.] eine Strafrahmenverschiebung aufgrund eines stattgefundenen [X.] gemäß §
46a Nr.
1 StGB vorgenommen hat, halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

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9
-
a)
Im Adhäsionsverfahren haben die Geschädigten
vertreten durch ihre Rechtsanwälte
und die Angeklagten einen Vergleich geschlossen, in dem letz-tere sich gesamtschuldnerisch zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 15.000
Euro an den Nebenkläger Es.

sowie in Höhe von 1.500
Euro an den Nebenkläger [X.]

verpflichten. Der Angeklagte M.

hat sich darüber hinaus verpflichtet, weitere 1.000
Euro an den Geschädigten [X.]

zu zahlen, das Ganze mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass beide Angeklagte über kein vollstreckbares Einkommen verfügen.
Darin sieht die [X.] einen kommunikativen Prozess und die volle Übernahme von Verantwortung, zumal sich beide Angeklagte bei dem Zeugen Es.

entschuldigt haben. Durch den durch die jeweiligen Anwälte ver-handelten
Vergleich sei es zu einer friedensstiftenden Wirkung gekommen, die zu einer Strafrahmenverschiebung gemäß §
46a Nr.
1 StGB führe.
b)
Zutreffend ist das [X.] zunächst davon ausgegangen, dass der [X.] des §
46a Nr.
1 StGB zur Anwendung gelangen kann. Da sich §
46a Nr.
1 StGB vorrangig auf den Ausgleich immaterieller Fol-gen einer Straftat bezieht (vgl. Senatsurteil vom 25.
Mai 2001 -
2
StR
78/01, NJW 2001, 2557), kann die Zahlung eines Schmerzensgeldes nach §
253 Abs.
2 BGB der Vorschrift des §
46a Nr.
1 StGB unterfallen (vgl. [X.], Urteil vom 9.
September 2004 -
4
StR
199/04; Urteil vom 7.
Dezember 2005 -
1
StR 287/05, [X.], 275, 276; [X.], aaO Rn.
9
f.).
Dass aufgrund der Vermögenslage der Angeklagten, die zudem eine langjährige Haftstrafe zu verbüßen haben, auf absehbare [X.] nicht mit einer auch nur (teilweisen) Zahlung von Schmerzensgeld zu rechnen
ist (vgl. UA
S.
64/69), steht der Anwendbarkeit des §
46a Nr.
1 StGB -
wie das Land-16
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gericht zutreffend erkannt hat
-
nicht grundsätzlich entgegen. Im Rahmen des §
46a Nr.
1 StGB genügt -
anders als bei §
46a Nr.
2 StGB
-
das ernsthafte
Erstreben einer Wiedergutmachung; ein [X.] wird [X.] nicht vorausgesetzt (Senatsurteil vom 25.
Mai 2001 -
2
StR 78/01, NJW 2001, 2557; [X.], Beschluss vom 22.
August 2001 -
1
StR 333/01, [X.], 29).
Soweit die Rechtsprechung des [X.] verlangt, dass das Verhalten des [X.] sich als Ausdruck der Übernahme von Verantwortung darstellt (Senatsurteil vom 25.
Mai 2001 -
2
StR 78/01, NJW 2001, 2557), steht dem nicht entgegen, dass der Angeklagte M.

eine Tötungsabsicht bestritten und damit den Tatvorwurf nicht vollumfänglich eingeräumt hat (vgl. UA S.
20
f.). Dies schließt die von dem [X.] angenommene Verantwortungsüber-nahme für die Tat (UA S.
63) nicht aus. Der Angeklagte hat dadurch seine [X.] und deren Folgen nicht in Abrede gestellt. Er hat das ob-jektive Tatgeschehen vielmehr weitgehend eingeräumt (UA S.
19
ff.) und die "[X.]" des Geschädigten nicht bestritten (vgl. Senatsurteil vom 10.
Februar 2010 -
2
StR
391/09, [X.], 175, 176 [Behauptung einer Notwehrlage]). Soweit ein Angeklagter lediglich einzelne Umstände der [X.] beschönigt, steht dies einer Anwendung des §
46a Nr.
1 StGB nicht entgegen
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 20.
September 2002 -
2
StR
336/02, [X.], 199, 200 und vom 25.
Juni 2008 -
2
StR
217/08, [X.], 304).
Regelmäßig sind aber auch tatrichterliche Feststellungen dazu erforder-lich, wie sich das Opfer zu den Anstrengungen des [X.] gestellt hat. Hier [X.] die Feststellungen des [X.] nicht erkennen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme des erforderlichen "kommunikativen Prozes-20
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-
ses zwischen Täter und Opfer" vorlagen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 31.
Mai 2002 -
2
StR
73/02, NJW 2002, 3264, 3265). Für die Anwendung des §
46a Nr.
1 StGB
bedarf es grundsätzlich zwar keines persönlichen Kontakts zwi-schen dem Angeklagten und dem Geschädigten ([X.], Beschluss vom 17.
Juni 1998 -
1
StR
249/98, [X.]R StGB §
46a Nr.
1 Ausgleich
2; Senatsurteil vom 25.
Mai 2001 -
2
StR
78/01, NJW 2001, 2557; vgl. auch [X.], aaO §
46a Rn.
7). Der kommunikative Prozess kann auch über die jeweiligen Rechtsan-wälte erfolgen. Die schlichte Behauptung, es habe -
vermittelt durch die jeweili-gen Vertreter
-
ein kommunikativer Prozess stattgefunden (vgl. UA S.
63/69), genügt bei der hier vorliegenden Fallgestaltung allerdings nicht. Es fehlen ins-besondere Feststellungen dazu, wie sich die Geschädigten zu den Ausgleichs-bemühungen der Angeklagten verhalten haben, insbesondere dazu, ob die
Geschädigten die (zugesagten) Leistungen als "friedensstiftenden Ausgleich" (vgl. Senatsurteil vom 31.
Mai 2002 -
2
StR
73/02, NJW 2002, 3264, 3265) [X.] haben. Solche Feststellungen sind regelmäßig erforderlich ([X.], Urteil vom 9.
September 2004 -
4
StR
199/04; Urteil vom 7.
Dezember
2005 -
1
StR 287/05, [X.], 275, 276; Urteil vom 12.
Januar 2012 -
4
StR 290/11, [X.], 439, 440).
Im vorliegenden Fall haben beide Geschädigte der gesamten [X.] in ihrer Rolle als Nebenkläger beigewohnt. Gleichwohl fehlt im Urteil jeder Hinweis, ob der durch den Angriff auf sein Leben schwer gezeichnete
Es.

die Entschuldigung der beiden Angeklagten und einen weitgehend wertlosen Titel als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert hat. Dass sich die beiden Angeklagten auch bei dem Geschädigten [X.]

entschuldigt hätten, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Ebenso wenig wird dargestellt, welche Ansprü-che die beiden Geschädigten im Adhäsionsverfahren zunächst geltend gemacht hatten und ob der schließlich geschlossene Vergleich gegebenenfalls noch zu 22
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12
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einer Reduzierung des Schmerzensgeldanspruchs, zu dessen Erfüllung die [X.] hier ohnehin verurteilt worden wären, geführt hat. Den [X.] kann nicht entnommen werden, ob es sich bei dem in der [X.]
geschlossenen Vergleich um ein ernsthaftes Bemühen um Schadens-wiedergutmachung oder um ein taktisches Vorgehen in der Hoffnung auf eine mildere Strafe gehandelt hat.
[X.]
[X.]
Eschelbach

[X.]
Zeng