Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2005, Az. VII ZR 153/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 20. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.] § 9 Abs. 1 Bf [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein [X.] von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers auch dann unwirksam, wenn der Sicherheitseinbe-halt auf ein Verwahrgeldkonto zu nehmen ist (im [X.] an [X.], Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.]). [X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.]/04 - [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2005 durch [X.], [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der [X.] werden das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 17. Dezember 2003 und das Vorbehaltsurteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 20. Februar 2003 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger, ein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber, nimmt die Beklagte im [X.] aus zwei [X.]en in Anspruch. 1 Der Kläger hat die inzwischen insolvente [X.] und G.-GmbH 1995 mit der Ausführung von Dacharbeiten beauftragt und diesen Auftrag 1998 erweitert. Die abgenommenen Werkleistungen sind mit Mängeln behaftet, deren Beseitigung einen erheblichen Kostenaufwand erfordert. 2 - 3 - Dem Werkvertrag liegen die Besonderen Vertragsbedingungen ([X.]) des [X.] und nachrangig die VOB Teil B und [X.] zugrunde. 3 4 Gemäß Ziffer 14.2 der [X.] werden von der Schlussrechnung 5 % der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungszeit einbehalten. In Ziffer 17.3 ist bestimmt, dass der Gewährleistungseinbehalt auf ein eigenes Verwahrgeldkonto genommen und nicht verzinst wird. Ziffer 14.2 enthält des Weiteren folgende Bestimmung: 5 "Dem Auftragnehmer steht es frei, die Zahlung des einbehaltenen Betrages gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldneri-schen [X.] unter Verzicht auf die Rechte nach § 776 BGB einer leistungsfähigen Bank oder Kautionsversi-cherung zu erlangen. Die [X.] muss die Verpflichtung des Bürgen zur Zahlung auf erste Anforderung enthal-ten." Die Rechtsvorgängerin der [X.] hat sich für die Auftragnehmerin zur Ablösung der Gewährleistungseinbehalte in zwei Bürgschaften auf erstes Anfordern verbürgt. Die Beklagte hält die vertragliche Vereinbarung, wonach der [X.] nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abge-löst werden kann, für unwirksam und sich selbst deswegen nicht für einstands-pflichtig. 6 Das [X.] hat der Klage mit Vorbehaltsurteil stattgegeben. Die Be-rufung der [X.] hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. 8 - 4 - Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 9 I. 10 Das Berufungsgericht geht davon aus, dass es sich bei den [X.] um [X.] Geschäftsbedingungen des [X.] handelt. Es hält die Sicherungs-vereinbarung für wirksam. Der Auftragnehmer eines insolvenzfesten öffentli-chen Auftraggebers werde nicht unangemessen benachteiligt, wenn ihm neben der Möglichkeit, den [X.] durch eine Bürgschaft auf erstes [X.] abzulösen, auch die Wahl bleibe, entsprechend § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B den [X.] zinslos auf einem Verwahrgeldkonto des [X.] stehen zu lassen. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Sicherungsverein-barung ist unwirksam. Die Beklagte kann sich auf die Unwirksamkeit berufen. 11 1. Das Berufungsgericht legt die Sicherungsvereinbarung zutreffend da-hin aus, dass unter Ausschluss weitergehender Regelungen der VOB/B der Kläger berechtigt sein soll, 5 % des [X.] als Sicherheit einzubehalten, dieser Betrag auf ein unverzinstes Verwahrgeldkonto genommen wird und der Auftragnehmer den Einbehalt lediglich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfor-dern ablösen kann. 12 2. Diese Sicherungsvereinbarung hält der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 BGB nicht stand. 13 - 5 - a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftragge-bers, nach deren Inhalt er einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungs-ansprüche vornehmen darf, der lediglich durch eine Bürgschaft auf erstes [X.] abgelöst werden kann, ist unwirksam (st. Rspr., [X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.] ZR 324/95, [X.]Z 136, 27). Der Senat hat nach Erlass des Beru-fungsurteils entschieden, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern als einziges Austauschmittel auch dann kein angemessener Ausgleich für den Sicherheits-einbehalt ist, wenn die Klausel von einem öffentlichen Auftraggeber gestellt wird, bei dem das Insolvenzrisiko nicht besteht ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.], [X.], 539 = NZBau 2005, 219 = [X.] 2005, 255). [X.] benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, weil er im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme die damit verbundenen Nachteile, ins-besondere das Liquiditätsrisiko, zu tragen hat ([X.], aaO; Urteil vom 25. März 2004 - [X.] ZR 453/02, [X.], 1143 = NZBau 2004, 322 = [X.] 2004, 550). 14 b) An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn die Klausel vorsieht, dass der Einbehalt auf ein Verwahrgeldkonto genommen wird. Damit wird der Einbehalt lediglich gesondert verwahrt. 15 - 6 - 3. Die Beklagte kann sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede mit der Folge berufen, dass sie keine Zahlungen aus den Bürgschaften zu leis-ten hat ([X.], Urteil vom 10. Februar 2000 - [X.], [X.]Z 143, 381, 384). 16 17 4. [X.] folgt aus § 91 ZPO. Dressler [X.] Kuffer [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.02.2003 - 3/10 O 174/02 - [X.], Entscheidung vom 17.12.2003 - 21 U 24/03 -