Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.06.2022, Az. 2 StR 229/21

Das [X.] hat das Verfahren gegen den Angeklagten wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision mit dem Ziel des Freispruchs. Das Rechtsmittel ist begründet. Soweit der Angeklagte eine Entschädigung für erlittene Untersuchungshaft erstrebt, hat sein Antrag jedoch keinen Erfolg.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der frühere Mitangeklagte [X.]führte im [X.] 2018 in einem Wohnhaus in S.    Renovierungsarbeiten aus. Dabei trug er Gerätschaften in das erste und zweite Obergeschoß, die zum Aufbau einer [X.] dienen sollten. Der Angeklagte verpflichtete sich zu einem nicht bekannten Zeitpunkt vor dem 12. Dezember 2018 dazu, dort mindestens einen Temperaturregler einzubauen. Er wusste, dass dies dem Betrieb einer [X.] dienen sollte. Ungefähr in den letzten drei Monaten davor betrieben Unbekannte in dem Anwesen eine [X.]. In der ersten Etage unterhielten sie in einem Nebenraum ein Feld mit Cannabispflanzen, in der zweiten Etage zwei Felder. Ob auch im Wohnzimmer in der ersten Etage später ein Anbaufeld errichtet werden sollte, war nicht sicher festzustellen.

Am 12. Dezember 2018 wurde die im Erdgeschoss betriebene [X.] von der Polizei durchsucht; in diesem Zusammenhang wurden im [X.] Reste von Cannabispflanzen gefunden und eine Umgehung des Stromzählers erkannt. Das führte zur weiteren Durchsuchung, wobei auf einem Luftumwälzer im Kaminzimmer der ersten Etage der vom Angeklagten angelieferte Temperaturregler gefunden wurde, der jedoch nicht an die Stromzufuhr angeschlossen war.

Die Strafkammer hielt es für möglich, dass der Temperaturregler entweder bereits nach Benutzung für die [X.] ausgetauscht, als Ersatzteil für die betriebene [X.] oder als Teil vorhandenen Materials zur künftigen Errichtung eines weiteren [X.] vorgesehen war.

2. Das [X.] hat im Urteil ausgeführt, die vorliegende Anklage betreffe ausdrücklich nur den Cannabisanbau auf Feldern der Anlage bis zum Tag der Durchsuchung. Soweit es bei der Handlung des Angeklagten um eine Förderung der künftigen Errichtung eines weiteren [X.] gehen könne, sei dies nicht von der Anklage umfasst. Insoweit bestehe ein Verfahrenshindernis für eine Verurteilung. Soweit die Handlung des Angeklagten sich als Beteiligung an dem bereits erfolgten Betrieb der [X.] darstelle, gehöre dies zwar zum Verfahrensgegenstand des vorliegenden Verfahrens; im Zweifel zu seinen Gunsten sei aber davon auszugehen, dass es sich um eine hier nicht angeklagte Unterstützungshandlung für die künftige Errichtung eines weiteren [X.] gehandelt habe. Daher sei das Verfahren einzustellen.

Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Urteils dahin, dass der Angeklagte freigesprochen wird.

1. Die Revision ist zulässig. Ein Angeklagter ist zwar durch die Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses in der Regel nicht beschwert; etwas anderes kann aber gelten, wenn er auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen freizusprechen ist (vgl. [X.], Urteil vom 4. Mai 2017 – 3 [X.], [X.], 51). Das ist hier der Fall.

2. Das Rechtsmittel ist begründet, denn der Angeklagte hat einen Anspruch auf Freisprechung, weil das [X.] keine Feststellungen für eine Verurteilung wegen des bisherigen Anklagevorwurfs treffen konnte und eine als weitere Sachverhaltsvariante in Betracht gezogene, außerhalb des bisherigen Verfahrensgegenstands liegende Beteiligung an der Vorbereitung der Herstellung eines weiteren [X.] der [X.] auch im Fall einer weiteren Anklageerhebung nicht strafbar wäre.

a) Kommen verschiedene Lebenssachverhalte wahlweise in Betracht, kann eine Verurteilung auf [X.] nur erfolgen, wenn zu allen [X.]ianten eine zugelassene Anklageschrift vorliegt (vgl. [X.], Beschluss vom 3. November 1983 – 1 [X.], [X.]St 32, 146, 150) und die in exklusiver Alternativität möglichen Sachverhaltsvarianten sämtlich eine Strafbarkeit des Angeklagten ergeben.

b) Das ist hier nicht der Fall.

aa) [X.] ist das [X.] davon ausgegangen, dass eine Beteiligung des Beschwerdeführers an der bisher angeklagten Tat „bis zum 12.12.2018“ nicht bewiesen ist. Außer seiner DNA-Spur am aufgefundenen Temperaturregler spricht nichts dafür, und der Regler war in der bisher betriebenen Anlage nicht eingebaut.

bb) Eine Verurteilung des Beschwerdeführers auf [X.] Grundlage käme auch im Fall einer zusätzlichen Anklageerhebung wegen der offenen dritten Sachverhaltsvariante nicht in Frage.

(1) Insoweit wäre nur eine Beihilfe als Art der Beteiligung des Beschwerdeführers am Geschehen denkbar, da als einziger Tatbeitrag zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln aus der [X.] die Lieferung und das Versprechen des Einbaus des [X.] im Raum steht. Das reicht für die Annahme von [X.] Mittäterschaft mangels objektiver Tatherrschaft und eines feststellbaren Willens des Beschwerdeführers dazu nicht aus.

(2) Eine Beihilfe zum Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt nicht in Betracht. Das [X.] von Geräten zur künftigen Errichtung einer [X.] ist nur eine Vorbereitungshandlung. Der nach §§ 22 ff. StGB strafbare Versuch beginnt erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen (vgl. Senat, Beschluss vom 3. August 2011 – 2 [X.], [X.], 43 f.). Dafür ist hier in Bezug auf ein künftiges weiteres Anbaufeld der [X.] als rechtlich selbständiger künftiger Tat nichts ersichtlich.

(3) Eine im [X.] allein strafbare Verabredung zu einem Verbrechen (§ 30 Abs. 2 [X.]. 3 StGB) liegt nicht vor, wenn ein daran Beteiligter nur als Gehilfe tätig werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 1992 – 1 [X.], [X.], 137 f.); denn eine Verbrechensverabredung kommt nur unter prospektiven Tätern in Frage (vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 1982 – 3 [X.], [X.], 244).

3. Demnach fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für eine Verurteilung des Angeklagten. Eine Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht ist nicht geboten. Weitere Feststellungen, die - auch im Fall einer ergänzenden Anklageerhebung - eine Verurteilung des Beschwerdeführers ermöglichen könnten, sind nicht zu erwarten, da die Haupttäter unbekannt sind, der frühere Mitangeklagte [X.]nur seinen eigenen Gehilfenbeitrag beschrieben und der Beschwerdeführer sich nicht zur Sache eingelassen hat.

1. Der Senat ist nach § 8 StrEG auch für die Entscheidung über die Entschädigung zuständig, weil er die das Verfahren abschließende Entscheidung getroffen hat und weitere vom Tatrichter zu treffende Feststellungen nicht erforderlich sind.

2. Ein Entschädigungsanspruch gegen die Staatskasse wegen erlittener Untersuchungshaft (§ 2 Abs. 1 StrEG) besteht nicht.

a) Dem Freigesprochenen steht grundsätzlich nach § 2 Abs. 1 StrEG für den Vollzug der Untersuchungshaft eine Entschädigung zu. Diese ist jedoch nach § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG ausgeschlossen, wenn und soweit der Beschuldigte die Strafverfolgungsmaßnahme vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Die Vorschrift enthält einen Ausnahmetatbestand. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Beschuldigte Anlass zu der Strafverfolgungsmaßnahme gegeben hat, ist deshalb ein strenger Maßstab anzulegen. Der Entschädigungsanspruch entfällt, wenn der Beschuldigte die Eingriffsmaßnahme durch die Tat oder durch sein sonstiges Verhalten herausgefordert hat; er muss in ungewöhnlichem Maße die Sorgfalt außer [X.] gelassen haben, die ein verständiger Mensch in gleicher Lage anwenden würde, um sich vor Schaden durch die Strafverfolgungsmaßnahme zu schützen. Zum Ausschluss der Entschädigung für eine freiheitsentziehende Maßnahme genügt es nicht, dass der Beschuldigte sich irgendwie verdächtig gemacht hat, vielmehr muss er durch eigenes Verhalten einen wesentlichen Ursachenbeitrag zur Begründung des nach § 112 Abs. 1 StPO erforderlichen dringenden Tatverdachts geleistet haben (vgl. [X.], Beschluss vom 24. September 2009 – 3 [X.], [X.], 87 f.). Das ist hier jedoch der Fall.

b) Der Beschwerdeführer hat nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s in Kenntnis der Tatsache, dass der Temperaturregler zur Verwendung in einer illegalen [X.] verwendet werden sollte, dessen Lieferung und Einbau zugesagt und den Regler auch an den [X.] verbracht. Damit hat er den dringenden Verdacht einer Beteiligung am bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurzeit der Anordnung und Vollziehung der Untersuchungshaft grob fahrlässig verursacht.