Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2016, Az. I ZR 113/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:240316BIZR113.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 113/15
vom

24. März 2016

in dem Rechtsstreit

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Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 24. März 2016 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Büscher, die [X.] Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, die [X.]in Dr.
[X.] und den [X.] Feddersen
beschlossen:
Die Beschwerde der [X.] gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 18.
Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.
Mai 2015 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die [X.] gestützten [X.] nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts sowie
die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] auch im Übrigen nicht erfordern (§
543 Abs.
2 Satz
1 ZPO).

Gründe:

I. Bei der vorliegenden Sache handelt es sich um den Rückläufer zum Senatsbeschluss gemäß §
544 Abs.
7 ZPO vom 6.
Februar 2013 -
I
ZR
22/12 ([X.] 2013, 430). Der Senat hat dort den Beschluss
des Oberlandesge-richts Düsseldorf vom 2.
Januar 2012 -
18
U
149/11 aufgehoben, mit dem das Berufungsgericht gemäß §
522 Abs.
2 ZPO die Berufung der
[X.]
gegen das der Klage stattgebende Urteil des [X.] zurückgewiesen hatte. Das Berufungsgericht hätte die von der [X.] zum Auslieferungsvorgang [X.] Zeugen [X.] -
den Auslieferungsfahrer der [X.]
(im Weiteren: [X.]
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lieferungsfahrer)
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und Ch. P. -
den Bruder des bestimmungsgemäßen Empfän-gers der Sendung [X.]
(im Weiteren: Bruder)
-
zu dem Vortrag der [X.] vernehmen müssen, die Auslieferung der aus zehn Paketen bestehenden [X.] sei an den im selben Haus wie [X.] wohnenden Bruder erfolgt. Soweit das Berufungsgericht den von der [X.] dazu gehaltenen Vortrag im [X.] auf den Text in der [X.] gemäß Anlage
B
1 "Die Sendung wurde an Herrn/Frau CA. wie folgt unterschrieben:" als unklar und widersprüch-lich angesehen habe, habe es nicht genügend beachtet, dass die von ihm [X.] Widersprüchlichkeit nicht die Schlüssigkeit des Vortrags der [X.] zur Auslieferung der Ware an den Bruder beseitigt habe, sondern [X.] im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen gewesen wäre. So-weit das Berufungsgericht weiterhin die Darlegung einer wirksamen frachtrecht-lichen Ablieferung der Sendung durch die Beklagte verneint habe, habe es
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ebenfalls verfahrensfehlerhaft
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überspannte Anforderungen an deren Vortrag gestellt. Keinen Erfolg habe dagegen die Rüge der [X.], das Berufungsgericht habe den Anspruch der [X.] auf rechtliches [X.] auch bei seinen Ausführungen zu den Inhalten der Pakete verletzt.
In der wiedereröffneten Berufungsinstanz hat das Berufungsgericht einen Beweisbeschluss gemäß §
358a ZPO erlassen. Danach sollte über die Behaup-tungen der [X.], dass die streitgegenständliche Sendung an den Bruder ausgeliefert worden und dieser berechtigt gewesen sei, für den Empfänger Pa-kete entgegenzunehmen, und dass der Bruder die Pakete unabhängig davon auch an den Empfänger weitergegeben habe, Beweis durch die zeugenschaftli-che Vernehmung des Aushilfsfahrers und des Bruders erhoben werden.
Nachdem sich die Ermittlung der beiden Zeugen unter den von der [X.] angegebenen Anschriften ausweislich der Benachrichtigung über das Ergebnis des Ersuchens der [X.] Rechtshilfebehörde als nicht möglich erwiesen hatte, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.
Dezember 2014 eine 2
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geringfügig abweichende Anschrift des [X.] angegeben sowie
mitgeteilt, eine aktuelle Anschrift des Bruders
sei
ihr nicht bekannt. Der [X.] hat daraufhin mit Verfügung vom 30.
Dezember 2014 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 25.
März 2015 anberaumt und zugleich darauf hingewiesen, dass nicht beabsichtigt sei, erneut den [X.] zu unternehmen, den Auslieferungsfahrer im Wege der Rechtshilfe ver-nehmen zu lassen. Durch diesen Zeugen könne weder bewiesen werden, dass der Bruder berechtigt gewesen sei, die Pakete für den Empfänger entgegenzu-nehmen, noch dass der Bruder dies auch getan habe. Mit weiterer Verfügung vom 16.
März 2015 hat der Vorsitzende des [X.] weiterhin darauf hingewiesen, dass ein erneuter Versuch, den Auslieferungsfahrer im Wege der Rechtshilfe vernehmen zu lassen, auch deshalb ausscheide, weil
dies die Erle-digung des Rechtsstreits erheblich verzögerte und der [X.] grob nachläs-sige Prozessführung anzulasten sei, da sie in der Klageerwiderung einen [X.] benannt habe, um dann nach vergeblicher Rechtshilfevernehmung dessen Anschrift ohne Angabe irgendwelcher Entscheidungsgründe (gemeint war: [X.])
zu korrigieren.
In seinem auf die Verhandlung vom 25.
März 2015 ergangenen Urteil vom 20.
Mai
2015 hat das Berufungsgericht das Rechtsmittel der [X.] erneut zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, es stelle, wenn man davon ausgehe, dass die von der [X.] nunmehr genannte,
von der von dieser früher genannten und dem Beweisbeschluss vom 25.
Juli 2013 [X.] Anschrift nur in einem Wort abweichende Anschrift die richtige sei, [X.] eine grob nachlässige Prozessführung dar, wenn die Beklagte, die den Zeugen bereits in der Klageerwiderung vom 12.
Oktober 2010 unter der bisher mitgeteilten Anschrift benannt habe, (für diesen) nach mehr als vier Jahren eine neue Anschrift mitteile. Einen [X.] habe die Beklagte hierfür nicht angegeben. Ein erneutes [X.] hätte die Erledigung des Rechtsstreits gravierend verzögert. Hierauf sei die Beklagte mit Schreiben des 4
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Gerichts vom 16.
März 2015 ausdrücklich hingewiesen worden. Die
Unerweis-lichkeit der Tatsache, dass die Sendung den bestimmungsgemäßen Empfänger erreicht habe, gehe zu Lasten der [X.], die als Frachtführerin für die Ab-lieferung beweispflichtig und beweisfällig geblieben sei. Die von der [X.] erhobenen [X.] bezüglich des Inhalts der Sendung habe bereits der [X.] zurückgewiesen. Zur Frage der unbeschränkten Haftung der [X.] und des hier nicht in Ansatz zu bringenden Mitverschuldens der [X.] habe sich der Berufungssenat bereits in seinem Beschluss vom 2.
Januar 2012 unangegriffen geäußert.
[X.] Die Beschwerde rügt, das mit der Revision anzufechtende Urteil sei entgegen §
309 ZPO nicht von den [X.]n gefällt worden, die an der ihm zu-grundeliegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen hätten. Das [X.] habe in der Verhandlung vom 25.
März 2015 in kollegialer Beset-zung mit den [X.]n [X.], [X.] getagt. Die [X.] weise vor der Entscheidungsformel jedoch eine [X.]in [X.] aus. Damit
stehe nach §
313 Abs.
1 Nr.
2, §
315 Abs.
1 Satz
1 ZPO fest, dass das Urteil von diesen [X.]n gefällt worden sei. Ein Schreibfehler komme insoweit zwar in Betracht, sei aber weder
zu vermuten noch
zu unterstellen. Damit sei die Bestimmung des §
309 ZPO
verletzt, die eine Ausprägung der Garantie des gesetzlichen [X.]s [X.]. Dieser [X.] fülle zugleich den absoluten Revisionsgrund des §
547 Nr.
1 ZPO aus und erfordere die Zulassung der Revision zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung. Mit diesem Vorbringen hat die Be-schwerde keinen Erfolg.
Der Berufungssenat hat im [X.] an ein Schreiben seiner Vorsit-zenden vom 25.
Januar 2016 an die in den Vorinstanzen tätigen Prozessbe-vollmächtigten der Parteien das über die mündliche Verhandlung vom 25.
März 2015 erstellte Protokoll dahin berichtigt, dass es (bei der Bezeichnung der an dieser Sitzung mitwirkenden [X.]) statt "[X.]" am OLG [X.] "[X.]in" am 5
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OLG [X.] heißen muss. Diese Protokollberichtigung ist wirksam, weil sie, nach-dem der Vorsitzende des [X.] [X.] Ende September 2015 aus dem [X.]dienst ausgeschieden ist, richtigerweise von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle [X.], die zu der Sitzung vom 25.
März 2015 hinzugezogen war und das Protokoll deshalb auch mitunterzeichnet hatte, (mit-)unterschrieben worden ist (§
163 Abs.
2 ZPO analog; vgl. [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 12.
Aufl., §
164 Rn.
12; [X.]/Stöber, ZPO, 31.
Aufl., §
164 Rn.
6, jeweils mwN). Dem steht nicht entgegen, dass mit der Berichtigung der auf die ur-sprüngliche Falschprotokollierung gestützten Verfahrensrüge der [X.] der Boden entzogen worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
November 1995
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III
ZR
227/94, [X.]R ZPO §
164 Abs.
1 Protokollberichtigung
1; zu §
274 StPO vgl. [X.], Beschluss vom 23.
April 2007 -
GSSt
1/06, [X.]St 51, 298 Rn.
38
ff. und -
diese geänderte Rechtsprechung mehrheitlich bestätigend
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BVerfGE 122, 248 Rn.
34
ff.).
I[X.] Die Revision ist nach Ansicht der Beschwerde weiterhin deshalb zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das mit ihr [X.] Urteil entgegen §
540 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO keine Bezugnahme auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des [X.] enthalte, nicht zulässigerweise auf den tatbestandlichen Teil des im ersten Berufungsverfah-ren erlassenen Zurückweisungsbeschlusses oder des der Revision stattgeben-den Senatsbeschlusses vom 6.
Februar 2013 verweise, auch nicht die in der zweiten Instanz zuletzt gestellten Anträge der Parteien mitteile und zudem [X.] §
313 Abs.
2 Satz
2, §
525 Satz
1 ZPO keine Bezugnahme auf Schrift-sätze und andere Unterlagen enthalte. Überdies lasse sich weder der zusam-menfassenden Mitteilung des [X.] noch der gegebenen Be-gründung im anzufechtenden Urteil entnehmen, welche Ware transportiert [X.] sei oder habe transportiert werden sollen, welchen Wert sie gehabt habe, welches Recht auf den Beförderungsvertrag anwendbar
sei, in welchem [X.] eine wirksame Ablieferung streitig gewesen sei, was die beiden Zeugen im 7
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zweiten Berufungsverfahren hätten bekunden sollen, weshalb es auf ihre [X.] angekommen sei, warum die Beklagte für die Ablieferung der Sendung beim bestimmungsgemäßen Empfänger beweisfällig geblieben sei, woraus ihr qualifiziertes Verschulden folge, worauf der [X.] gründe und warum dieser nicht durchgreife. Das Berufungsgericht habe [X.] nicht beachtet, dass auch ein Berufungsurteil, das die Revision nicht zu-lasse, einen ordnungsgemäßen tatbestandlichen Teil enthalten müsse, da das Revisionsgericht das Vorliegen von [X.] sonst nicht prüfen und umgekehrt der Beschwerdeführer solche Gründe
nicht in einer dem §
544 Abs.
2 Satz
3 ZPO gemäßen Weise darlegen könne. Dementsprechend müss-ten der im Streitfall gegebene Mangel der
Sachdarstellung und die damit gege-benen
Verstöße gegen §
547 Nr.
6 ZPO und
den grundrechtsgleichen Anspruch auf Gewährung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art.
2 Abs.
1 in [X.] mit Art.
20 Abs.
3 GG zur Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung führen. Auch damit hat die Beschwerde keinen Erfolg.
Das Urteil des Berufungsgerichts vom 20.
Mai 2015 genügte mit seinen Ausführungen auf den Seiten 2
f. unter Ziffer
I unter Berücksichtigung der er-gänzenden Ausführungen auf Seite
4 Absätze
2 und 3 sowie des Umstands, dass das Berufungsgericht nach Zurückverweisung bereits zum [X.] über die Sache zu entscheiden hatte, noch den Erfordernissen des §
540 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO. Das Berufungsgericht hat zwar bei seinen Ausführun-gen weder auf die Ausführungen im Urteil des [X.] noch auf die [X.] in seinem zunächst ergangenen und durch den Senatsbeschluss vom 6.
Februar 2013 aufgehobenen Zurückweisungsbeschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO Bezug genommen. Aufgrund der Bezugnahmen auf den Senatsbe-schluss auf den Seiten
2
am Ende und 3
oben sowie
4 Absatz
2 und
der unan-gegriffen gebliebenen Ausführungen im Zurückweisungsbeschluss zur unbe-schränkten Haftung der [X.] und zum (hier nicht in Ansatz zu bringenden) 8
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Mitverschulden wird aber hinreichend klar, dass die Parteien in der wiedereröff-neten Berufungsinstanz allein noch darüber gestritten haben, ob die Klage im Hinblick auf die von der Klägerin in Abrede gestellte Ablieferung im vollen [X.] begründet oder aber im Hinblick auf die von der [X.] behauptete und unter Beweis gestellte Ablieferung im vollen Umfang unbegründet ist.
[X.] Nach Ansicht der Beschwerde hat das Berufungsgericht den An-spruch der [X.] auf rechtliches Gehör dadurch in entscheidungserhebli-cher Weise verletzt, dass es, nachdem
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die Anschrift des [X.] von der [X.] ursprünglich mit "59
A. [X.], [X.], [X.], U.[X.]" angegeben und in dieser Schreibweise in den Beweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 25.
Juli 2013 sowie in das in die [X.] übersetzte [X.] übernommen worden ist,
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im Tätigkeitsbericht der [X.] Rechtshilfebehörde der Wohnort des [X.] mit "59
A. [X.], [X.], [X.] 6HQ" [X.] und auf die Nichtermittelbarkeit des Zeugen unter dieser Anschrift hingewiesen worden ist und
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die Beklagte hierauf auf den Buchstabendreher im [X.] gemacht und nunmehr als Anschrift des [X.] "59
A.
[X.]
[X.], [X.]
[X.]" angegeben
hat,

sich hierauf gemäß der Verfügung seines Vorsitzenden vom 16.
März 2015 wei-terer Vernehmungsbemühungen enthoben geglaubt und dabei offensichtlich auf die Regelung in §§
525, 282 Abs.
2, §
296 Abs.
2 ZPO gestützt habe. Dabei bleibe undeutlich, was genau das Berufungsgericht als nicht rechtzeitig mitge-teilt im Sinne von §
296 Abs.
2 ZPO habe ansehen wollen. Die von ihm monier-te Abweichung "nur in einem Wort" könne sich nicht auf den [oben durch [X.] hervorgehobenen] Buchstabendreher im Post-Code bezogen haben, der nicht der [X.], sondern der [X.] Rechtshilfebehörde unterlaufen sei. In Betracht komme die Abänderung der Schreibweise des Stadtteils im späte-ren Schriftsatz der [X.] von "[X.]" in "[X.]", die aber die [X.]
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hilfebehörde bereits von
sich aus korrigiert habe, oder die -
deshalb eher wahr-scheinliche
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Hinzufügung der geographischen Bezeichnung "[X.]". Inwieweit diese verspätete Korrektur oder Ergänzung allerdings auf grober Nachlässig-keit, also einem außerordentlich sorglosen, offensichtliche prozessuale Sorg-faltspflichten verletzenden Verhalten beruhen solle, erschließe sich nicht von selbst und hätte vom Berufungsgericht daher erläutert werden müssen.
Vor allem aber sei der Anwendungsbereich des §
282 Abs.
2 ZPO offen-sichtlich nicht eröffnet gewesen, weil das Berufungsgericht gemäß §
356 ZPO von einer Beweiserhebung erst hätte absehen dürfen, nachdem es der [X.] zur Behebung des im Rechtshilfeverfahren zutage getretenen Hindernisses fruchtlos eine Frist gesetzt und die später
mögliche Berücksichtigung des Be-weismittels das Verfahren nach seiner freien Überzeugung verzögert
hätte. Da die Beklagte das der Zeugenermittlung entgegenstehende Hindernis bereits beseitigt habe, seien
die Zurückweisung des Beweismittels und der Abbruch
der Beweiserhebung von keiner Rechtsgrundlage gedeckt. Auf diesem Fehler könne das Urteil des Berufungsgerichts auch beruhen. Es gebe keinen Erfah-rungssatz, dass ein und derselbe Straßenname innerhalb einer internationalen Großstadt [X.] vergeben sei. So gebe es eine Straße mit der Bezeichnung "A. [X.]" nicht nur im [X.] Stadtteil [X.], sondern [X.] auch im [X.] Stadtteil [X.].
An der Rechtserheblichkeit dieses Beweisergebnisses hätte sich nichts dadurch geändert, dass die Beklagte wegen der Nichterreichbarkeit des Bru-ders
voraussichtlich ihre weitere Behauptung nicht hätte beweisen können, die-ser sei bevollmächtigt gewesen, für den Empfänger Pakete entgegenzuneh-men, und habe die konkrete Sendung auch an ihn weitergereicht. Eine entspre-chende Annahme klinge zwar in der Verfügung des Vorsitzenden vom 30.
Dezember 2014
an.
Auf diese Verfügung nehme das Berufungsurteil aber nicht Bezug. Es sei daher nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht im 10
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10
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mit der Revision anzufechtenden Urteil anderer Ansicht gewesen sei, weil es in nunmehr anderer Besetzung

etwa anders als in dem Zurückweisungsbe-schluss vom 2.
Januar 2012
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die [X.] in Nr.
10 der [X.] Beförderungsbedingungen der [X.] nicht mehr für unwirksam ge-halten habe. Möglicherweise sei das Berufungsgericht auch davon ausgegan-gen, dass das Gebrauchmachen von einer vereinbarten und auch einschlägi-gen, jedoch unwirksamen [X.] grundsätzlich noch kein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art.
29 CMR
und §
435 HGB für einen hierdurch verursachten [X.] begründe. Mit diesem Vorbringen
hat die Beschwerde im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat in dem Zurückweisungsbeschluss vom 2.
Ja-nuar 2012 in Übereinstimmung mit seiner Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 14.
März 2007 -
18
U
163/06, juris Rn.
6
f.; Urteil vom 10.
April 2014 -
6
U
132/13, juris Rn.
72) unbeanstandet entschieden, dass die Regelung in den dem streitgegenständlichen Transportauftrag zugrunde liegenden
Beförde-rungsbedingungen der [X.] mit Stand 2007
10. Zustellung
Die Zustellung von Sendungen erfolgt an den Empfänger oder sonstige Perso-nen, von denen nach den Umständen angenommen werden kann, dass sie zur Annahme der Sendungen berechtigt sind. Hierzu zählen insbesondere in den

unwirksam ist, weil der Begriff "Nachbar" zu unbestimmt ist und auch inhaltlich den Versender und Auftraggeber unangemessen benachteiligt. Danach konnte die von der [X.] zu beweisende Ablieferung der Sendung ohne Einver-nahme des Bruders -
für den die Beklagte erklärtermaßen keine neue ladungs-fähige Anschrift anzugeben vermochte
-
durch die Einvernahme des [X.] allein nicht bewiesen werden.

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V. Von einer weiteren Begründung wird gemäß §
544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO abgesehen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§
97
Abs.
1 ZPO).

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.06.2011 -
31 O 48/10 -

[X.], Entscheidung vom 20.05.2015 -
I-18 [X.] -

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