Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2012, Az. VI ZR 63/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]/11
Verkündet am:

7. Februar 2012

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 823 Aa; § 249 Bb; ZPO § 286 A, G
a)
Besteht die Pflichtverletzung in einer Unterlassung, ist diese für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte. Die Darlegungs-
und Beweislast hierfür trägt regelmäßig der Geschädigte.
b)
Die haftungsbegrenzende Rechtsfigur des hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten kommt erst dann zum Tragen, wenn die Ursächlichkeit der durchgeführten rechtswidrigen Behandlung für den be-haupteten Schaden festgestellt und mithin die Haftung grundsätzlich gege-ben ist.

[X.], Urteil vom 7. Februar 2012 -
VI [X.]/11 -
OLG [X.]

LG [X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
10. Januar
2012
durch den Vorsitzenden [X.],
die [X.] Zoll und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Stöhr
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten
wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.]s [X.]
vom 2.
Februar 2011
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten für durch seine Geburt entstandene Ge-sundheitsschäden in Anspruch.
Die Mutter
des [X.]
suchte in der 25.
Schwangerschaftswoche auf-grund der Überweisung mit der Therapieempfehlung "[X.] und [X.]" durch den die Schwangerschaft betreuenden niedergelassenen Gynäkologen das
örtliche Krankenhaus auf. Nach einer Erstversorgung
wurde sie am 17. Mai 1993 in die Frauenklinik der Beklagten zu
1 verlegt. Dort wurden bis zum 19.
Mai 1993 eine intravenöse [X.] und eine Celestan-Prophylaxe durch-1
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geführt. Am 19. Mai 1993 untersuchte der Beklagte zu 2 die Mutter des [X.] zur Klärung der Indikation für eine [X.]. Wegen einer Infektion wurde von der [X.] abgesehen und strikte Bettruhe verordnet. Ab dem 24. Mai 1993 war die Infektion abgeklungen. Die
bisherige Behandlung wurde trotzdem fort-gesetzt. Am 30.
Mai 1993 um 21.30
Uhr musste die Schwangerschaft durch sectio
beendet werden. Der Kläger wurde um 22.26
Uhr in [X.], zyanoti-schem Zustand ohne [X.] geboren. Das Geburtsge-wicht betrug 960
g bei einer Körperlänge von 38
cm und einem Kopfumfang von 26
cm. Der Kläger
wurde in das Perinatalzentrum verlegt. Am 31. Mai 1993 trat
bei ihm eine Hirnblutung 4.
Grades auf. Der Kläger stützt, nachdem er anfäng-lich den Beklagten Behandlungsfehler angelastet hatte, nunmehr sein
Scha-densersatzbegehren auf
eine wegen unterbliebener
Aufklärung seiner
Mutter
über die Möglichkeit
der [X.] rechtswidrige Fortführung der konservativen Behandlung.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des [X.]s abgeändert,
den Schmerzensgeldanspruch dem Grunde nach zugesprochen und die Ersatz-pflicht der Beklagten für entstandene und künftig entstehende materielle [X.] unter Vorbehalt der auf Dritte übergegangenen Ansprüche festgestellt. Mit der vom erkennenden
Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten, das landgerichtliche Urteil
wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
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Die Behandlung der Mutter des [X.] sei jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 wegen
einer mangels ordnungsgemäßer Aufklärung unwirksamen
Einwil-ligung in die Fortsetzung der konservativen Behandlung rechtswidrig gewesen.
Zwar sei anfänglich eine [X.] aufgrund der bei der Schwangeren aufgetre-tenen Infektion kontraindiziert gewesen.
Nach dem Abklingen der Infektion
wäre eine solche aber
in Frage gekommen.
Darüber hätte die Mutter des [X.] aufgeklärt werden müssen.
Die konservative Behandlung einerseits und die [X.] andererseits hätten unterschiedliche Chancen und Risiken mit sich gebracht und seien beide als Mittel in Betracht
gekommen, den Frühgeburtsbe-strebungen bei der Mutter des [X.] entgegenzuwirken. Die [X.] habe die Möglichkeit einer Stabilisierung mit der Folge der Verlängerung der Trage-zeit geboten.
Allerdings hätten die Risiken einer Verletzung der Fruchtblase und des Wiederaufflammens der Infektion bestanden.
Eine Tragezeitverlängerung sei bei der konservativen Behandlung, die eine geringere mechanische Stabili-sierung geboten habe,
nicht ausgeschlossen. Zwar habe der Sachverständige betont, dass er persönlich eine [X.] auch in der [X.] ab dem 24. Mai 1993 wegen des hohen Risikos der Verletzung der Fruchtblase und der aus seiner Sicht fehlenden Vorteile gegenüber der konservativen Behandlung nicht vorge-nommen hätte.
Doch hätte die weitere Verfahrensweise unter Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten mit der Patientin besprochen wer-den müssen. Die insoweit darlegungs-
und beweispflichtigen Beklagten hätten nicht
dargelegt und
bewiesen, dass die Mutter des [X.] sich bei ordnungs-gemäßer Aufklärung für die Fortsetzung der konservativen Behandlung ent-schieden hätte.
Aufgrund der persönlichen [X.]örung der Mutter des [X.] sei plausibel, dass diese im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Behandlungsalternativen in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Die Behandlung der Mutter des [X.] sei dementsprechend 5
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jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 nicht mehr von ihrer Einwilligung gedeckt und damit rechtswidrig.
Es sei auch davon auszugehen, dass die Frühgeburt des [X.] und die damit verbundenen gravierenden gesundheitlichen Schäden zumindest mit auf der rechtswidrigen

Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter be-ruhen.
Mit dem konservativen Behandlungsregime sollte zwar den Frühge-burtsbestrebungen entgegengewirkt und erreicht werden, dass die Tragezeit so lange wie möglich verlängert würde. Dazu sei dieses Behandlungsregime aller-dings letztlich nicht geeignet gewesen. Es sei vielmehr trotz des konservativen Behandlungsregimes zu der
Frühgeburt des [X.] mit den damit verbunde-nen gravierenden Folgen gekommen. Der Annahme der Kausalität der rechts-widrigen Behandlung für den eingetretenen Schaden stehe nicht entgegen, dass die Geburt des [X.] auch bei Durchführung einer [X.] möglicher-weise bereits am 30. Mai 1993 eingetreten wäre. Insoweit liege die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs im Falle des rechtmäßigen Alternativver-haltens zugrunde, für den die [X.] beweispflichtig sei. Die Beklagten trügen das Beweisrisiko dafür, dass es auch nach einer [X.] in gleicher Weise zu der Frühgeburt des [X.] gekommen wäre.
Ein solcher Beweis sei nicht geführt. Der Beklagte zu 2 hafte für die Behandlung der Mutter des [X.] als verantwortlicher und an der Behandlung beteiligter Oberarzt. Die [X.] hätten ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass der Beklagte zu 2 die Klä-gerin ab dem 19. Mai 1993 nicht mehr persönlich untersucht und behandelt ha-be, nicht aufrechterhalten und nicht mehr in Abrede gestellt, dass der Beklagte zu 2 als zuständiger Oberarzt für die Behandlung der Mutter des [X.] auch nach dem 19. Mai 1993 verantwortlich gewesen sei.

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II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat
den
[X.] zwischen der infolge der unterlassenen Aufklärung rechtswidrigen, aber aus ärztlicher Sicht vertretbaren
Fortsetzung der konservativen Behandlung
der Mutter des [X.]
und
den geltend gemachten Schäden aufgrund einer unzutreffenden Zuweisung der Darlegungs-
und Beweislast bejaht. Das rügt die Revision mit Recht.

a) Das Berufungsgericht hätte dem Vortrag des [X.] nachgehen
müssen, dass
bei Durchführung der [X.], in die seine Mutter
bei pflichtge-mäßer Aufklärung
eingewilligt hätte, die extreme Frühgeburt und die damit [X.] gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert worden wären. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts handelt es sich dabei nicht
um
die Behauptung eines
hypotheti-schen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten,
sondern um [X.] des [X.] zur Kausalität der infolge der unterbliebenen Aufklärung rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung für den geltend ge-machten Schaden. Nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen
trägt dafür
der Kläger und nicht die Beklagtenseite die Darlegungs-
und Beweislast.
[X.]) Nach gefestigten Rechtsprechungsgrundsätzen trifft in den Fällen, in denen aus einem Aufklärungsversäumnis des Arztes Schadensersatzansprü-che hergeleitet werden, die Behauptungs-
und Beweislast für die ordnungsge-mäße Aufklärung den Arzt. Der Patient trägt hingegen die Darlegungs-
und Be-weislast dafür, dass die Schadensfolge, für die er Ersatz verlangt, auch wirklich durch den eigenmächtigen Eingriff des Arztes verursacht worden ist und nicht auf anderes zurückgeht (vgl. Senatsurteil vom 1.
Oktober 1985 -
VI
ZR 19/84, [X.], 183 und vom 13.
Januar 1987 -
VI
ZR 82/86, [X.], 667, 7
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668; Geiß/[X.], [X.], 6.
Aufl., [X.].
C Rn.
147; [X.]/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11.
Aufl., Rn. 702
mwN).
Der Beweis, dass der ohne rechtswirksame Einwilligung vorgenommene ärztliche Eingriff bei dem Patien-ten auch zu einem Schaden geführt hat, ist ebenso wie im Fall des [X.] des Patienten. Es besteht kein Sachgrund, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht den Arzt insoweit beweismäßig schlechter zu stellen. Dieser Grundsatz gilt sowohl bei der Verletzung der ärztlichen Aufklä-rungspflicht über die Risiken eines Eingriffs wie auch über bestehende Behand-lungsalternativen (Selbstbestimmungsaufklärung). Der Patient hat nicht nur in den Fällen, in denen die rechtswidrige Behandlung
in einem Eingriff,
[X.] in einer Operation,
liegt, sondern auch in den Fällen der rechtswidrigen Fortsetzung konservativer Behandlungsmethoden trotz [X.] zu beweisen, dass die bei ihm vorgenommene Behandlung ursächlich für den geltend gemachten Schaden geworden ist. Dies gilt auch dann, wenn -
wie im Streitfall
-
Schadensersatzansprüche nicht aus der konservativen Behandlung hergeleitet werden, sondern daraus, dass wei-tergehende Behandlungsmaßnahmen unterblieben sind. Eine Unterlassung ist

für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte (vgl. [X.], Urteile vom 30. Januar 1961 -
III
ZR 225/59, [X.]Z 34, 206, 215; vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, [X.]Z 61, 118, 120
auch zur Umkehr der Beweislast im -
hier nicht gegebenen Fall
-
eines [X.] Behandlungsfehlers; vom 19. Februar 1975 -
VIII
ZR 144/73, [X.]Z 64, 46, 51; vom 22. März 1990 -
IX
ZR 128/89, [X.], 1161, 1163 und vom 17.
Oktober 2002 -
IX
ZR 3/01, [X.], 2325, 2326
Rn.
11). Die bloße Mög-lichkeit, ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt nach §
286 ZPO nicht.
bb) Im Streitfall besteht die Pflichtverletzung in der Unterlassung der [X.], die Mutter des [X.] nach dem Abklingen der Infektion über die Be-handlungsalternative einer [X.] aufzuklären. Mithin hat
der Kläger [X.]
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gen und erforderlichenfalls
zu
beweisen, dass bei pflichtgemäßer Aufklärung seiner Mutter mittels der [X.] die Geburt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert und der
durch seine frühe Geburt eingetretene
Schaden vermieden worden wäre.
Hierzu hat der Kläger vorgetragen, dass seine Mutter bei entsprechender Aufklärung sich ohne Zweifel für die [X.] entschieden hätte. Bei [X.] der [X.] hätten die extreme Frühgeburt des [X.] und die damit verbundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können.
Die Beklagten haben
dem ent-gegen
gesetzt, eine [X.] hätte die Schwangerschaft nicht verlängert. Sie haben damit den Kausalzusammenhang bestritten (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Oktober 2002 -
IX
ZR 3/01, [X.]O Rn.
12).

cc) Dieser
Vortrag kann nicht als Einwand eines hypothetischen Kausal-verlaufs bei rechtmäßigem
Alternativverhalten
verstanden werden, was das Be-rufungsgericht irrigerweise angenommen hat.
Ein solcher Einwand setzt die Feststellung voraus, dass das vom Schädiger
zu verantwortende Verhalten für den Schaden
kausal geworden ist
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Oktober 1995 -
KZR
3/95, NJW 1996, 311, 312; Urteil vom 17.
Oktober 2002 -
IX
ZR 3/01 [X.]O; [X.], [X.], 14.
Aufl., S.
527; [X.]/[X.] (2005) BGB,
§
249 Rn.
102, 107).
Danach erst betrifft er die unter Umständen auftre-tende Frage, ob die auf der
Pflichtverletzung beruhenden Folgen dem Schädi-ger billigerweise auch zugerechnet werden können (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Juli 1992 -
IX
ZR 256/91, [X.], 2694, 2695; vom
24.
Oktober 1995 -
KZR
3/95, [X.]O
und vom 17.
Oktober 2002 -
IX
ZR 3/01 [X.]O).
Darum handelt es sich hier nicht.
Der Vortrag
des [X.]
bezieht sich auf
die
den Anspruchsgrund betreffende
Frage der Kausalität. Dafür ist der Klä-12
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ger nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig, abgesehen von den Fällen der Beweislastumkehr wie beispielsweise bei einem groben Behandlungsfehler. Den Beklagten fällt hingegen die Beweislast für entlastenden Vortrag -
wie etwa zum Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens
-
erst dann zu, wenn der [X.] zwischen Pflichtwidrigkeit und eingetretenem Scha-den feststeht (vgl. [X.], Handbuch der Beweislast [X.], 2.
Aufl., [X.]. §
282 BGB Rn.
30).
b) Das Urteil
beruht mithin
auf einer unzutreffenden Zuweisung der Dar-legungs-
und Beweislast. Richtigerweise obliegt es dem Kläger, darzulegen und zu beweisen, dass
-
nachdem das Berufungsgericht die hypothetische Einwilli-gung der Mutter in die [X.] angenommen hat
-
nach der [X.] die [X.] in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert worden wäre. Für eine Verlagerung der Beweislast für den [X.] auf die Beklagten ist
insoweit
kein Raum. Mit seiner Auffassung
kann sich das Beru-fungsgericht
auch nicht auf das Urteil des erkennenden Senats vom 15.
März 2005 (VI
ZR 313/03, [X.], 836
f.)
stützen.
Dort wurde aus prozessrecht-lichen Gründen
für das Revisionsverfahren
unterstellt, dass die geklagten [X.] (entsprechend dem tatsächlichen Verlauf der Behandlung) zumin-dest mit auf der Fortsetzung der konservativen Behandlung beruhten (Senatsur-teil vom 15.
März 2005 -
VI
ZR 313/03, [X.]O unter 3. b [X.]). In dem von der Re-visionserwiderung herangezogenen Senatsurteil vom 6. Dezember 1998 ([X.], [X.]Z 106, 153 ff.) stand der Kausalzusammenhang im [X.] nicht in Frage.

2. Das Berufungsurteil begegnet außerdem hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zu 2 durchgreifenden Bedenken. Die Auffassung des Berufungs-gerichts, dass der Beklagte zu
2 seine Verantwortlichkeit in der zweiten Instanz nicht mehr in Abrede gestellt habe, steht in Widerspruch zur Feststellung im 15
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Tatbestand des Berufungsurteils, dass die Beklagten ihren Vortrag in erster In-stanz wiederholt und vertieft haben. Der Beklagte zu
2 hat im Schriftsatz vom 28.
September 2009 vorgetragen, dass er die Mutter des [X.] nach dem 19.
Mai 1993 nicht mehr behandelt habe. Am 19.
Mai 1993 war jedenfalls die [X.] medizinisch nicht indiziert, weil die Schwangere an einer Infektion litt. Somit traf den Beklagten zu 2 auch keine Aufklärungspflicht. Umstände, aus denen sich eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 im Übrigen ergibt, sind nicht festgestellt. Über den Vortrag des Beklagten zu 2, dass er zum maßgebli-chen [X.]punkt am 24. Mai 1993 nicht mit der Betreuung der Schwangeren be-fasst war, durfte das Berufungsgericht danach nicht hinweggehen.

III.
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das

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Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung und erneuter Entscheidung zu-rückzuverweisen.

[X.]lke
Zoll
[X.]

[X.]
Stöhr

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
25 O 497/04 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.02.2011
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5 U 15/09 -