Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.05.2023, Az. 3 StR 133/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an „einen Minderjährigen“ in neun Fällen, Abgabe von Betäubungsmitteln in sieben Fällen und Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt sowie sichergestelltes Heroin eingezogen.

Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Schuld- und Strafausspruchs hat im Wesentlichen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Jedoch war der Schuldspruch wie aus der [X.] ersichtlich zu ändern.

1. Hinsichtlich der Verurteilung wegen der Abgabe von Betäubungsmitteln in sieben Fällen hat der [X.] in seiner Zuschrift ausgeführt:

Dem schließt sich der Senat an.

2. Darüber hinaus war der Schuldspruch auch insoweit zu ändern, als der Angeklagte, in dessen Wohnung bei einer Durchsuchung Heroin aufgefunden wurde (Ziffer [X.] 17. der Urteilsgründe), wegen Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Die Urteilsfeststellungen belegen, dass er das Betäubungsmittel zuvor im April 2022 bei einer namentlich benannten Dealerin zu einem Preis von 15 € erworben hatte. Da der Tatbestand des Besitzes im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG im Verhältnis zu den anderen Begehungsformen des § 29 Abs. 1 BtMG den Charakter eines Auffangtatbestandes hat, wird er in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Tatgericht Feststellungen zur Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft zur freien Verfügung über das Betäubungsmittel im Einverständnis mit dem zuvor Verfügungsberechtigten hat treffen können, durch den Tatbestand des Erwerbs nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG verdrängt ([X.], Beschlüsse vom 3. Mai 2022 - 3 [X.], juris Rn. 6; vom 6. Juli 1987 - 3 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2).

3. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.