Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.10.2023, Az. EnZR 20/22

I. Die [X.]en streiten über die Rechtmäßigkeit des von der [X.] durchgeführten Verfahrens zur Vergabe der Konzession für das Stromversorgungsnetz in ihrem Stadtgebiet. Die Klägerin macht als Neukonzessionärin im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche sowie nach Erteilung der Auskunft Ansprüche auf Übereignung der noch zu benennenden Stromverteilungsanlagen Zug um Zug gegen Vergütung gegen die Beklagte als Altkonzessionärin geltend. Im Wege der [X.] und Drittwiderklage begehrt die Beklagte die Feststellung, dass der zwischen Klägerin und [X.] geschlossene Konzessionsvertrag sowie das von der [X.] durchgeführte Vergabeverfahren nichtig sind.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und auf die [X.] und Drittwiderklage, unter Abweisung im Übrigen, festgestellt, dass der am 9. März 2016 zwischen Klägerin und [X.] geschlossene Stromkonzessionsvertrag nichtig sei. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Klägerin und [X.] hat das [X.] die Klageabweisung auf die weiteren, im Berufungsverfahren gestellten, Klage- und Hilfsklageanträge erstreckt und die Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Revision hat es gegen seine Entscheidung nicht zugelassen.

Gegen die Nichtzulassung der Revision haben die Klägerin und die Drittwiderbeklagte mit einem beim [X.] am 6. April 2022 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt.

Mit Schriftsatz vom 8. November 2022 hat die Klägerin die Rücknahme der Klage erklärt. Die Beklagte hat der Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 11. November 2022 zugestimmt und ihrerseits die Rücknahme von Widerklage und Drittwiderklage erklärt. Dem haben die Klägerin und die Drittwiderbeklagte mit Schriftsatz vom 14. November 2022 zugestimmt.

Nachdem der Senat den Streitwert für das [X.] festgesetzt hatte, hat die Beklagte beantragt, über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Das [X.] hat den Antrag dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Über die Kosten des Rechtsstreits hatte der Senat auf Antrag der Beklagten zu entscheiden, nachdem Klage und Widerklage wirksam im laufenden [X.] zurückgenommen worden sind.

1. Zuständig für die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist dasjenige Gericht, bei dem die Sache im Zeitpunkt der Rücknahme anhängig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14. März 2023 - [X.] 586/22, [X.] 2023, 1000 Rn. 18; [X.] in Vorwerk/Wolf, [X.] ZPO, [X.]., § 269 Rn. 21). Mit Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde war dies der [X.]. Nach Rücknahme von Klage und ([X.] im laufenden [X.] ist somit der Senat zur Kostenentscheidung berufen. Unerheblich ist, dass die Beklagte den [X.] beim [X.] gestellt hat. Mit Übersendung der Prozessakten durch das [X.] ist der keiner Frist unterworfene [X.] am [X.] anhängig geworden.

2. Die [X.]en haben jeweils die Klage sowie die [X.] und Drittwiderklage (diese aber nur soweit nicht bereits rechtskräftig hierüber entschieden worden ist, vgl. [X.], aaO, § 269 Rn. 11) zurückgenommen und der Rücknahme durch die andere [X.] jeweils wirksam zugestimmt, § 269 Abs. 1 ZPO.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im [X.] nicht durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vertreten war. Die Klagerücknahme (bzw. hier die Rücknahme von Widerklage und Drittwiderklage) kann auch durch den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erklärt werden (vgl. [X.], Beschluss vom 18. November 2014 - [X.], NJW 2015, 557 Rn. 6 mwN). Gleiches gilt für die Stellung eines [X.]s nach § 269 Abs. 4 Satz 1 ZPO (vgl. [X.], NJW 2015, 557 Rn. 7 f.), da der qualifizierte Anwaltszwang gemäß § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO eine geordnete Rechtspflege durch spezialisierte Anwälte mit besonderer Erfahrung und Kompetenz im Revisionsrecht sicherstellen will; dieser bedarf es indes nicht für die Stellung eines [X.]s oder die Rücknahme der Klage sowie die Zustimmung zur Klagerücknahme. Zudem wäre es nicht prozessökonomisch, wenn eine [X.] allein zur Abgabe dieser Erklärungen oder zur Stellung eines [X.]s einen beim [X.] zugelassenen Anwalt bestellen müsste.

3. Soweit vom [X.] bereits teilweise rechtskräftig über die Kosten des Rechtsstreits entschieden worden ist, da [X.] und Drittwiderklage teilweise abgewiesen worden sind und dies die Beklagte nicht mit Rechtsmitteln angefochten hat, verbleibt es wegen § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO hierbei. Im Übrigen gilt bei wechselseitiger Rücknahme von Klage und Widerklage, dass die Kosten des Rechtsstreits entsprechend § 92 ZPO quotenmäßig zu verteilen sind (vgl. [X.] in [X.], ZPO, 34. Aufl., § 269 Rn. 18b), wobei jedoch unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO das Gericht einer [X.] die übrigen Prozesskosten auferlegen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Oktober 1995 - [X.], NJW-RR 1996, 256 [juris Rn. 1]). Von dieser Möglichkeit hat der Senat hier Gebrauch gemacht, da die ([X.] den Streitwert nicht erhöht hat und sich ihre Rücknahme im Verhältnis zum Wert der Klage als geringfügig erweist.