Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2011, Az. II ZR 83/09

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 1. März 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB §§ 119, 161 a) Die Nichtigkeit von Beschlüssen der [X.]erversammlung einer [X.] wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht, wenn nicht der [X.]svertrag bestimmt, dass der Streit mit der [X.] auszutragen ist. b) Ob das kapitalgesellschaftsrechtliche System übernommen ist, hängt von der Auslegung des [X.]svertrags im Einzelfall ab. Allein die Vereinbarung einer "Anfechtungsfrist" bedeutet nicht, dass die Klage gegen die [X.] zu richten ist. [X.], Urteil vom 1. März 2011 - [X.]/09 - [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. März 2011 durch [X.] Strohn, die Richterin [X.] sowie [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung ihrer [X.] Revision und der [X.] der [X.] das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 4. Februar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:Die Klägerin ist Kommanditistin der I.

GmbH & Digitaldruck E. KG (im Folgenden [X.]) und der I.

GmbH & Data Security E. KG (im [X.]). Persönlich haftende [X.]erin beider Gesell-schaften ist die Beklagte zu 2, eine GmbH, deren [X.]er die Beklagte zu 1 und die Klägerin sind. Weitere Kommanditistin der [X.] und der [X.] ist jeweils die Beklagte zu 1, eine GmbH. Deren Alleingesellschafter und -geschäftsführer ist zugleich Geschäftsführer der [X.] zu 2. 1 - 3 - Auf einer gemeinsamen [X.]erversammlung der [X.], der [X.] und der [X.] zu 2 am 13. Dezember 2007 wurde allein mit den Stimmen der [X.] zu 1 jeweils der Ausschluss der Klägerin aus den [X.] und die Einziehung ihres Geschäftsanteils an der [X.] zu 2 beschlossen. Mit Schreiben des Geschäftsführers der [X.] zu 2 vom 20. Dezember 2007 wurde die Klägerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass weite-re Beschlüsse in der [X.], der [X.] und der [X.] zu 2 im Umlaufverfahren ohne Beteiligung der Klägerin gefasst worden seien. 2 § 10 Abs. 5 des [X.]svertrages von [X.] und [X.] lautet jeweils: 3 "Ein [X.]erbeschluss kann nur innerhalb von zwei Monaten durch Klage angefochten werden. –" In § 12 Abs. 1 Satz 1 der [X.]sverträge von [X.] und [X.] heißt es: 4 "Ein [X.]er kann aus der [X.] ausgeschlossen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, aus dem er nach § 140 HGB als [X.]er einer offenen Handelsgesellschaft ausge-schlossen werden könnte ..." Eine inhaltsgleiche Regelung enthält § 13 Abs. 2 Buchst. e der Satzung der [X.] zu 2 bezüglich der Einziehung der Geschäftsanteile. Außerdem heißt es in § 5 Abs. 4 der Satzung, dass ein [X.]er nur so lange der [X.] angehören könne, wie er gleichzeitig als Kommanditist an der [X.] und [X.] beteiligt sei. 5 Die Klägerin hat gegen die [X.] Klage mit dem Antrag erhoben festzustellen, dass die Beschlüsse über den Ausschluss aus der [X.] und der [X.], über die Einziehung des Geschäftsanteils bei der [X.] zu 2 sowie die im Dezember 2007 gefassten [X.] nichtig sind. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der 6 - 4 - [X.] dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin und die [X.] der [X.], mit denen die Parteien eine Entscheidung in der Sache begehren. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die [X.] der [X.] hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat die auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ge-stützte Zurückverweisung wie folgt begründet: Das erstinstanzliche Verfahren leide an einem wesentlichen Mangel und aufgrund dieses Mangels sei eine um-fangreiche Beweisaufnahme notwendig. Das [X.] habe den Vortrag der Parteien zur Passivlegitimation der [X.] nicht hinreichend beachtet. Eine Regelung wie in § 10 Abs. 5 des [X.]svertrags schließe die für die [X.] typische, zwischen den [X.]ern zu führende Fest-stellungsklage aus und verweise den [X.]er darauf, den Streit mit der [X.] selbst auszutragen. Darauf sei das [X.] unter Verletzung des Anspruchs der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht einge-gangen. Der Behauptung der Klägerin, in § 10 Abs. 5 des [X.]svertrags sei nur die kapitalgesellschaftsrechtliche Fristenbindung übernommen worden, müsse das [X.] unter Beachtung der im [X.] Rechtszug gestellten beider-seitigen Beweisanträge nachgehen. 8 - 5 - [X.] Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. 9 10 1. Das Berufungsgericht darf die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nach seinem pflichtgemäßen Ermessen nur zurückverweisen, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. a) Eine Zurückverweisung kommt nur in Betracht, wenn das erstinstanz-liche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine [X.] für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann. Ob ein derartiger Ver-fahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das [X.] ihn für verfehlt erachtet ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 547 Rn. 11). 11 Der vom Berufungsgericht angenommene Gehörsverstoß liegt - von dem rechtlichen Standpunkt des [X.]s aus - nicht vor. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die "Anfechtungsklage" bei der Personengesell-schaft als Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter zu richten ist. Dafür, dass es das bei Berücksichtigung der Regelung in § 10 Abs. 5 der [X.] anders gesehen hätte, gibt es keinen [X.]altspunkt. Es hat § 10 Abs. 5 der [X.]sverträge nicht übersehen, sondern im Zusammenhang mit der Klagefrist ausführlich erörtert und ist - wenn auch rechtlich unzutreffend bei der Prüfung der Zulässigkeit der Klage - darauf eingegangen, dass die [X.] gegen die Mitgesellschafter zu richten ist. 12 Das [X.] hat auch keinen Vortrag der [X.] dazu übergan-gen, dass aufgrund einer Regelung der [X.]sverträge die Gesellschaf-ten richtige Klagegegner seien. Die [X.] haben sich dafür, dass die Klage 13 - 6 - nicht gegen die [X.]er zu richten sei, nicht auf den [X.]sver-trag, sondern auf zwei Senatsentscheidungen bezogen ([X.], Urteil vom 13. Januar 2003 - [X.], [X.], 435; [X.], Urteil vom 13. Januar 2003 - [X.]/00, [X.] 153, 285), die einen ganz anderen Sach-verhalt, nämlich die Ausschließung aus einer GmbH betreffen. 14 b) Auch eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme ist nicht notwendig. Umfangreich kann eine Beweisaufnahme aufgrund der Zahl der Zeugen oder Sachverständigen oder des Umfangs der Fragen sein. Das Beweisthema ist hier eng begrenzt, nämlich auf die Frage, ob mit der Vereinbarung der An-fechtungsfrist in den [X.]sverträgen der Kommanditgesellschaften das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem insgesamt übernommen werden sollte. Die Parteien haben nur eine geringe Anzahl von Zeugen benannt, näm-lich die Beklagte einen und die Klägerin drei. 15 c) Das Berufungsurteil lässt zudem die Ausübung des dem Berufungsge-richt zukommenden Ermessens vermissen. 16 Verweist das Berufungsgericht den Rechtsstreit wegen eines [X.] Verfahrensfehlers zurück, müssen seine Ausführungen erkennen lassen, dass es das ihm eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 538 Abs. 1 ZPO) oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erst-gericht zurück zu verweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 547 Rn. 16). Das Berufungsgericht hat hier weder in Erwägung gezogen, dass eine Zurückverweisung der seiner Ansicht nach im übrigen entscheidungsreifen Sache in aller Regel zu einer Ver-teuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt, was den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann, noch hat es dargelegt, dass die 17 - 7 - aus seiner Sicht durchzuführende Beweisaufnahme so umfangreich ist, dass eine Zurückverweisung an das [X.] ausnahmsweise gerechtfertigt [X.]. 18 2. Die Sache ist entgegen der Ansicht der Revision nicht ohne Beweis-aufnahme im Sinne der Klägerin entscheidungsreif. 19 a) Hinsichtlich der Beschlüsse der [X.]erversammlungen der [X.] und der [X.] kommt es darauf an, ob die [X.] jeweils die richtigen Klagegegner sind. Das ist durch Auslegung von § 10 Abs. 5 des [X.]svertrags zu ermitteln. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesell-schafterversammlung einer Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungs-klage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht, wenn nicht der [X.] bestimmt, dass der Streit mit der [X.] auszutragen ist ([X.], Urteil vom 27. April 2009 - [X.], [X.], 1158 Rn. 25 m.w.N.). Die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Klagesystems auf Perso-nengesellschaften ist nicht auf [X.] oder Personengesell-schaften mit zahlreichen [X.]ern beschränkt. Ob es ausnahmsweise übernommen ist, hängt von der dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung des [X.]svertrags im Einzelfall ab (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 1995 - [X.], [X.], 460). Zu den von den [X.] behaupteten Vorstellungen der Gründungsge-sellschafter zu der Regelung in § 10 Abs. 5 des [X.]svertrags sind die angebotenen Beweise zu erheben. Für die Auslegung von Personengesell-schaftsverträgen, die sich nicht auf [X.] beziehen, gelten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung die allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB. Ein übereinstimmender Wille der an dem Abschluss eines Vertrages beteiligten Parteien geht dem Vertragswortlaut oder einer anderweiti-20 - 8 - gen Auslegung vor ([X.], Urteil vom 7. April 2008 - [X.], [X.], 1075 Rn. 12; [X.], Urteil vom 29. März 1996 - [X.], [X.], 750, 752 m.w.N.). Das Vorbringen der [X.] ist im weiteren Verfahren unabhängig davon zu berücksichtigen, ob es ein erstmals im zweiten Rechtszug vorge-brachtes Verteidigungsmittel ist und nicht hätte zugelassen werden dürfen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in ers-ter Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berück-sichtigen. Dieses Ziel lässt sich nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsge-richt neues Vorbringen berücksichtigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 2. April 2004 - [X.], [X.], 2382, 2383; [X.], Urteil vom 13. Februar 2006 - [X.], [X.], 703, Rn. 14; [X.], Urteil vom 27. Februar 2007 - [X.], [X.], 718 Rn. 19). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Der Wort-laut von § 10 Nr. 5 des [X.]svertrags führt - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - zu keinem eindeutigen Ergebnis. Die Vereinbarung einer Anfechtungsfrist weist auf die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtli-chen Systems auch hinsichtlich der [X.] als Klagegegner hin (vgl. [X.], Urteil vom 24. März 2003 - [X.], [X.], 843, 844). Allein die [X.] "Anfechten" oder "Anfechtung" zwingt aber nicht dazu, einen [X.]svertrag so auszulegen ([X.], Urteil vom 11. Dezember 1989 - [X.], [X.], 675, 676). Ob weitere Regelungen des [X.]s-vertrags auf das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem verweisen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Zweck der Übernahme des [X.], [X.]erstreitigkeiten mit der [X.] anstelle der Mitgesellschafter als Klagegegner überschaubar zu halten, konnte angesichts der geringen [X.]erzahl nicht im Vordergrund stehen. Hier weicht zudem der gleichzeitig mit den Verträgen zu den [X.] - 9 - ten abgeschlossene GmbH-[X.]svertrag trotz im Übrigen weitgehend gleicher Formulierungen auffallend insoweit ab, als darin ausdrücklich geregelt ist, dass die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die [X.] zu rich-ten ist. Eine solche Regelung fehlt in den [X.]sverträgen der Komman-ditgesellschaften. Das legt nahe, dass bei den Kommanditgesellschaften die Klage gerade nicht gegen die [X.]en gerichtet werden sollte. Gegen eine Regelung des [X.] in den [X.]sverträgen der Komman-ditgesellschaften spricht auch, dass sich die [X.] in erster Instanz dafür, dass die Klage gegen die [X.] zu richten sei, selbst nicht auf den [X.] [X.]svertrag, sondern auf zwei Senatsentscheidungen und damit eine vermeintliche gesetzliche Regel bezogen haben. b) Hinsichtlich der Klage gegen die Beschlüsse der [X.] zu 2 hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagte zu 2 richtiger Klagegegner ist (vgl. Zöllner in [X.]/[X.], GmbHG 19. Aufl. [X.]. § 47 Rn. 163). Der Erfolg dieser Klage hängt, soweit es um § 5 der Satzung - Ein-ziehung bei Verlust der [X.]erstellung in den Kommanditgesellschaf-ten - geht, von dem Erfolg der entsprechenden Klagen bezüglich der [X.] in den Kommanditgesellschaften ab (vgl. [X.], Urteil vom 14. März 2005 - [X.], [X.], 706). Im Übrigen sind keine Um-stände festgestellt, die einen wichtigen Grund im Sinn des § 13 der Satzung für eine Einziehung allein des Geschäftsanteils an der [X.] zu 2 darstellen. 22 I[X.] Die [X.] der [X.] hat keinen Erfolg. Die Klage ist nicht abweisungsreif. 23 1. Die [X.] ist zulässig, insbesondere enthält sie eine aus-reichende Begründung. 24 - 10 - Mit der Rüge, es sei keine Beweisaufnahme erforderlich gewesen und es hätte durch [X.] entschieden werden müssen, können auch sachlich-rechtliche Ausführungen des Berufungsgerichts zur Überprüfung gestellt wer-den. Die Tatsachen, aus denen sich dieser Verfahrensmangel ergeben soll, müssen aber in der Revisions- oder [X.]sbegründung im [X.] bezeichnet werden, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 b § 554 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Allein die Beanstandung vom Berufungsgericht angestellter materiellrechtlicher Überlegungen ohne Darlegung, dass durch [X.] hätte entschieden wer-den müssen, ist keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge ([X.], Beschluss vom 7. Januar 2008 - II ZR 234/06, NJW-RR 2008, 585 Rn. 1). 25 Die [X.] enthält eine solche Verfahrensrüge. Sie rügt, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Beweisaufnahme nicht erforderlich gewesen sei, weil die Klage wegen einer ohne Beweisaufnahme festzustellenden fehlenden Passivlegitimation der [X.] als auch [X.] gewesen sei, weil ein wichtiger Grund für die [X.] der Klägerin aus der [X.] und der [X.] und für die Einziehung ihres [X.] an der [X.] zu 2 gegeben sei. 26 2. Die [X.] ist aber nicht begründet. 27 a) Da ein übereinstimmender Wille der an dem Abschluss eines Vertra-ges beteiligten Parteien dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Ausle-gung vorgeht, ist die Klage hinsichtlich der Beschlüsse der [X.]erver-sammlungen der Kommanditgesellschaften nicht schon deshalb [X.], weil - ohne Beweisaufnahme - davon auszugehen wäre, dass die [X.] nicht passivlegitimiert sind. 28 b) Die Klage ist entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht unabhängig davon, ob die [X.] die richtigen Klagegegner sind, [X.] - 11 - zuweisen, weil davon auszugehen wäre, dass ein wichtiger Grund für den [X.] der Klägerin vorliegt. 30 Ein wichtiger Grund für einen Ausschluss oder eine Einziehung im Sinn der [X.]sverträge ist dann gegeben, wenn die Fortsetzung der Gesell-schaft mit dem [X.] für die übrigen [X.]er unzumutbar ist. Eine Entscheidung hierüber erfordert eine umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles im Rahmen einer beiden [X.] gerecht werdenden Gesamtabwägung. Dabei sind vor allem Art und Schwe-re des Fehlverhaltens des [X.] sowie ein etwaiges Fehlverhal-ten des den Ausschluss betreibenden [X.]ers zu berücksichtigen. Die Ausschließung kommt nur als "ultima ratio" in Betracht, nämlich wenn die Un-zumutbarkeit nicht durch mildere Mittel beseitigt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 31. März 2003 - [X.], [X.], 1037, 1038, zu § 737 BGB m.w.N.). Die Frage, ob ein wichtiger Grund in der Person des auszuschließenden [X.] gegeben ist, unterliegt im Wesentlichen der tatrichterlichen Beur-teilung. Das Berufungsurteil ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin [X.], ob das Berufungsgericht den Begriff des wichtigen Grundes richtig [X.] hat und ob es alle Umstände des Falles berücksichtigt und dabei die Grenzen seines tatrichterlichen [X.] nicht überschritten hat ([X.], Urteil vom 18. Oktober 1976 - [X.], [X.], 500, 502, insoweit in [X.] 68, 81 nicht abgedruckt; [X.], Urteil vom 12. Dezember 1994 - [X.], [X.], 113; [X.], Urteil vom 24. Februar 2003 - [X.], [X.], 759, 760). Danach kann der Senat im Revisionsverfahren nicht feststellen, dass entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein wichtiger Grund für den Ausschluss der Klägerin oder die Einziehung ihres Geschäftsanteils vorliegt. Die Rüge der [X.], das Berufungsgericht habe nicht alle [X.] - 12 - de des Falles berücksichtigt, ermöglicht dem Senat schon deshalb keine Ent-scheidung in der Sache, weil das Berufungsgericht insoweit keine Feststellun-gen getroffen hat und das in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden kann. 32 Im Übrigen hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der [X.] - die Vorgeschichte der Kündigung des sog. [X.] durch den Geschäftsführer der [X.] zu 2 berücksichtigt und nicht allein darauf abgestellt, dass der Geschäftsführer damit die innergesellschaftsrechtli-che Kompetenzordnung verletzt hat. Im Rahmen der wiedereröffneten mündli-chen Verhandlung hat das Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den übrigen Einwänden der [X.] gegen seine zur Ablehnung eines wichtigen Grundes führende Gesamtabwägung auseinanderzusetzen. Strohn Reichart Drescher [X.] Nedden-Boeger Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.10.2008 - 31 O 46/08 - [X.], Entscheidung vom 04.02.2009 - 5 U 149/08 ([X.]) -