Bundesarbeitsgericht, Teilurteil vom 11.05.2023, Az. 6 AZR 115/22 (A)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer durch den Beklagten zu 1. erklärten Kündigung sowie über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2.

Der Beklagte zu 1. ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] (im Folgenden Schuldnerin). Bei dieser handelte es sich um eine Fluggesellschaft. Die von der Schuldnerin eingesetzten Flugzeuge des Typs [X.] standen nicht in ihrem Eigentum, sondern waren geleast (sog. Dry Lease). Die Schuldnerin stellte diese Flugzeuge mit Besatzung, Wartung und Versicherung anderen Fluggesellschaften zur Verfügung (sog. Wet Lease). Anfang des Jahres 2017 wurde sie von der [X.] (im Folgenden [X.]) übernommen.

Nachdem über das Vermögen der [X.] im August 2017 das Insolvenzverfahren eingeleitet worden war, wurden die Geschäftsanteile an der Schuldnerin mit Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 13. Oktober 2017 an die [X.] (im Folgenden [X.]) veräußert. Die [X.] ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der [X.] (im Folgenden [X.] AG).

Zum Zusammenschluss nach der [X.] (Verordnung ([X.]) Nr. 139/2004) heißt es im [X.] vom 10. November 2017 ([X.]. [X.] C 379 S. 14):

Die Beklagte zu 2. ist ebenfalls eine Fluggesellschaft und 100%ige Konzerntochter der [X.] AG. Unter dem 25. Oktober 2017 schloss sie als Leasingnehmerin mit der Schuldnerin als Leasinggeberin eine [X.], bezeichnet als „[X.] Rahmenvertrag“ (im Folgenden [X.] RV 2017). [X.] steht für [X.] (Flugzeug), Crew (Besatzung), Maintenance (Wartung), Insurance (Versicherung) und Overhead (Betriebskosten). Der [X.] RV 2017 enthält auszugsweise folgende Regelungen:

In Anlage 1 enthielt der [X.] RV 2017 ein Muster für einen sog. [X.]-Kurzvertrag (im Folgenden [X.] KV). Der erste zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 2. geschlossene [X.] KV datiert vom 25. Oktober 2017. Ferner wurde vereinbart, dass die Schuldnerin die [X.] („air operator certificate“, im Folgenden AOC) für 15 [X.] beantragen sollte, um diese Flugzeuge mit dem Tage des Vollzugs der Übernahme der Geschäftsanteile an der Schuldnerin durch die [X.] am 9. Januar 2018 vom [X.]-Konzern übernehmen und im Wet Lease für die Beklagte zu 2. einsetzen zu können. Im [X.] folgten weitere [X.] KV. Diese betrafen sowohl die [X.] als auch die [X.]flotte.

Die Schuldnerin setzte die Flugzeuge, welche sie im Wege des Dry Lease von der [X.] AG oder anderen Konzerngesellschaften der [X.] AG geleast hatte, nur im Rahmen des Wet Lease für die Beklagte zu 2. in deren Streckennetz ein. Die von der Beklagten zu 2. an die Schuldnerin hierfür geleisteten Zahlungen waren die einzigen Einnahmen der Schuldnerin.

Mit der Planung, Koordinierung und Kontrolle der Arbeitseinsätze der Besatzungen betraute die Schuldnerin die [X.] (im Folgenden [X.]). Diese ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der [X.]. Sie beschäftigt ausschließlich Bodenpersonal und erledigt mit diesem Verwaltungsaufgaben, auch für die Beklagte zu 2. sowie weitere Fluggesellschaften. Der zwischen der [X.] und der Schuldnerin geschlossene Dienstleistungsrahmenvertrag vom 3. November 2017 (im Folgenden [X.] 2017) lautet auszugsweise wie folgt:

Auf der Grundlage des [X.] 2017 wurden zwischen der Schuldnerin und der [X.] mehrere [X.] vereinbart.

Der [X.] „[X.]“ war gültig ab dem 1. November 2017 und umfasste folgende Dienstleistungen: „Controlling: Operations Meeting, Training Planning Meeting, [X.]“; „Monatliche Erstellung von individuellen Einsatzplänen für alle Kabinen- und Cockpitmitarbeiter unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen, gesetzlichen und [X.] internen Regularien“; „Jährliche Erstellung eines [X.] für alle Kabinen- und Cockpitmitarbeiter unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen, gesetzlichen und [X.] internen Regularien“; „Planung von lizenzrelevanten Schulungsereignissen (Simulator, SEP, etc.)“; „Planung von Dienstreisen und Buchung von dafür benötigten Unterkünften“ und „Sachliche Prüfung von Rechnungen über entstandene Kosten“.

Mit dem ebenfalls ab dem 1. November 2017 gültigen [X.] „Crew Control“ wurden der [X.] ua. folgende Aufgaben übertragen: „Ständige Kontrolle der Besatzungen Legalität, Sicherheit, Effizienz und Pünktlichkeit“; „Informationsweiterleitung an die Crew über [X.] und [X.]“; „Buchung und Kontrolle von Proceedings“; „Erstellung und Versand des monatlichen Cosmic Radiation Report“ und „Erfassung und Weiterverarbeitung von Crew Unregelmäßigkeiten“.

In beiden [X.]n war unter Ziff. 3 am Ende ausgeführt: „Alle Entscheidungen im Bereich 3 (Aufgaben und Service Level) des Auftraggebers obliegen ausschließlich dem Auftraggeber.“, das heißt der Schuldnerin.

Auf der Grundlage dieser vertraglichen Vereinbarungen erstellte die [X.] in ihrem [X.] (im Folgenden [X.]) die Dienstpläne für die Besatzungen der Schuldnerin, koordinierte diese und passte sie bei kurzfristigen Ausfällen an. Die Dienstpläne wurden den Arbeitnehmern direkt vom [X.] elektronisch zur Verfügung gestellt. Bei Störfällen wie Flugverspätungen, Erkrankungen während des Flugs oder Schwierigkeiten mit Passagieren hatte sich die Besatzung an das [X.] zu wenden. Die organisatorischen Abläufe wurden dem fliegenden Personal in einem sog. „Welcome Guide“ (im Folgenden [X.] Flug) erläutert. Dies betraf auch den Mitarbeiterausweis im [X.] und eine auf [X.] bezogene E-Mail-Adresse.

Die Wartung der Flugzeuge der Schuldnerin erfolgte durch die [X.] Technik GmbH (im Folgenden [X.]) auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags.

Die Schuldnerin beschäftigte in den Bereichen Boden, Kabine und Cockpit zuletzt insgesamt 348 Arbeitnehmer. Das fliegende Personal nahm die Arbeit von den Flughäfen in [X.], [X.]-Tegel, [X.] und [X.] auf. Die zentrale Personalabteilung war am Sitz der Schuldnerin in [X.] angesiedelt. Für die Arbeitnehmer des Bereichs Cockpit war gemäß § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG durch den Tarifvertrag Personalvertretung Nr. 1 für die Beschäftigten des [X.] der [X.] Luftfahrt-Gesellschaft Walter mbH vom 5./10. Februar 2014 (im Folgenden [X.]) die Personalvertretung Cockpit (im Folgenden [X.]) errichtet. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die [X.] vor jeder Kündigung zu hören. Die Gründe für die Kündigung sind gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 [X.] mitzuteilen. Eine ohne Anhörung der [X.] ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 74 Abs. 1 Satz 3 [X.] unwirksam.

Ende des Jahres 2018 gab die Schuldnerin die Flugzeuge des Herstellers [X.] an ihre Leasinggeber zurück. Das in diesen Flugzeugen eingesetzte Personal wechselte zu einer anderen Fluggesellschaft. Die Schuldnerin setzte das Wet Lease mit der Beklagten zu 2. dementsprechend nur mit den verbliebenen 15 [X.] fort.

Im Februar 2019 schlossen die [X.] und die [X.], die damals noch als [X.] Luftfahrt Holding GmbH firmierte, einen Kauf- und Übertragungsvertrag, mit dem die [X.] den Geschäftsanteil der [X.] an der Schuldnerin übernahm. Am 16. Februar 2019 schloss die Schuldnerin mit der Beklagten zu 2. einen neuen [X.] RV (im Folgenden [X.] RV 2019). Ab März 2019 galt zudem eine Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen, welche die Schuldnerin vor dem Hintergrund des Gesellschafterwechsels mit der [X.] und der [X.] getroffen hatte. Demzufolge erbrachten diese Firmen weiterhin ihre Dienstleistungen für die Schuldnerin. Dies erfasste auch die „Auswahl des [X.] und [X.]/Rekrutierung“.

Vor dem Hintergrund des pandemiebedingten Erliegens des Flugbetriebs suspendierte die Beklagte zu 2. den [X.]-Vertrag Ende März 2020 wegen höherer Gewalt. Am 8. April 2020 wurde der Vertrag einvernehmlich beendet. Noch im selben Monat gab die Schuldnerin die letzten ihrer Flugzeuge an die [X.] zurück.

Am 21. April 2020 beantragte die Schuldnerin beim zuständigen Amtsgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen bei Eigenverwaltung. Das Gericht ordnete zunächst die vorläufige Eigenverwaltung an. Der Beklagte zu 1. wurde zum vorläufigen Sachwalter bestellt.

Mit Bescheid vom 8. Mai 2020 widerrief das [X.] die Betriebsgenehmigung der Schuldnerin. Der Bescheid wurde mit Ablauf eines Monats nach Zustellung bestandskräftig.

Mit E-Mail vom 16. Juni 2020 nebst beigefügtem Schreiben vom 15. Juni 2020 leitete die Schuldnerin gegenüber der [X.] das [X.] nach § 17 Abs. 2 [X.] ein.

Mit gerichtlichem Beschluss vom 1. Juli 2020 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser zeigte mit Schreiben vom gleichen Tag die Masseunzulänglichkeit an.

Mit Anwaltsschreiben vom 1. Juli 2020 erstattete der Beklagte zu 1. eine Massenentlassungsanzeige für alle Beschäftigten der Schuldnerin bei der [X.] [X.]. Zudem erstattete er Anzeigen bei den Agenturen für Arbeit in [X.], [X.], [X.]-Mitte, [X.]-Nord und [X.] Süd.

Anfang Juli 2020 erfolgte die Kündigung des Kabinen- und Bodenpersonals. Unter dem 15./20. Juli 2020 schloss der Beklagte zu 1. mit der [X.] einen Interessenausgleich. Dieser sah eine Übersendung des Interessenausgleichs als alleinige Stellungnahme der [X.] nach § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.] an die [X.] vor. Eine solche Übersendung hat der Beklagte zu 1. aber nicht behauptet.

Der Kläger war seit dem 30. Juni 2014 bei der Schuldnerin als Pilot beschäftigt. Er wurde auf dem [X.] eingesetzt. Mit E-Mail vom 21. Juli 2020 hörte der Beklagte zu 1. die [X.] unter Bezugnahme auf die Interessenausgleichsverhandlungen zu der beabsichtigten Kündigung des [X.] unter Wahrung der Kündigungsfrist nach § 113 Satz 2 [X.] an. Diese sei durch die beabsichtigte Betriebsstilllegung bedingt. Wegen der Kündigung aller Arbeitsverhältnisse sei eine Sozialauswahl nicht durchzuführen. Mit Schreiben vom 29. Juli 2020, das dem Kläger am 31. Juli 2020 zuging, kündigte der Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2020, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt. Ebenso kündigte er die Arbeitsverhältnisse der übrigen Piloten noch im Juli 2020.

Mit seiner am 14. August 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und die Feststellung des [X.] eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. begehrt.

Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Eine Betriebsstilllegung liege nicht vor, weil es bereits mit Übernahme des [X.] durch die [X.] GmbH am 13. Oktober 2017 zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. gekommen sei. Das Personal der Schuldnerin sei wie vorher mit denselben Flugzeugen nur für die Beklagte zu 2. nach deren Einsatzplänen und auf deren Strecken geflogen. Hierfür seien auch die Start- und Landerechte (im Folgenden Slots) der Schuldnerin genutzt worden. Die Schuldnerin sei eine wirtschaftliche Einheit gewesen, welche in ihrer Gesamtheit nach Vorgaben der Beklagten zu 2. deren Flugbetrieb habe aufrechterhalten sollen und damit letztlich auf sie übergegangen sei. Dem stehe nicht entgegen, dass die Schuldnerin mit anderen Unternehmen des [X.]-Konzerns Dienstleistungsverträge abgeschlossen habe. In der Gesamtschau sei die Schuldnerin in den Flugbetrieb der Beklagten zu 2. eingegliedert worden.

Zudem sei die [X.] Cockpit vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Es fehlten Angaben zur wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin, welche eine Einschätzung bezüglich der Möglichkeit von Kurzarbeit ermöglicht hätte. Auch im [X.] nach § 17 Abs. 2 [X.] seien die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen nicht hinreichend dargestellt worden. Ferner habe die Schuldnerin die endgültige Entscheidung, den Flugbetrieb stillzulegen, bereits mit Beendigung der [X.] RV 2019 am 8. April 2020 und damit schon vor Einleitung des [X.]s getroffen.

Das Arbeitsverhältnis bestehe mit der Beklagten zu 2. fort. Dies gelte auch dann, wenn man keinen Betriebsübergang annehme. In diesem Fall sei ein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 [X.] aufgrund unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung begründet worden. Das fliegende Personal sei in den Betrieb der Beklagten zu 2. eingebunden gewesen und hätte deren Weisungen unterlegen. Dabei sei der Beklagten zu 2. das Handeln der [X.] zuzurechnen, anderenfalls handle es sich um eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung. Die Beklagte zu 2. sei als Fluggesellschaft selbst für die Durchführung ihres Flugbetriebs verantwortlich. Es sei absolut unüblich, dass die operative Kontrolle über den Flugbetrieb einschließlich der Personalsteuerung im Rahmen eines Wet Lease fremdvergeben werde („modified Wet Lease)“. Die Kontrolle des Personals der Schuldnerin über das [X.] der [X.] diene nur der zentralen Planung der Beklagten zu 2. Die Schuldnerin habe als Teil des [X.]-Konzerns an diesem System teilnehmen müssen, um das Konzept der Beklagten zu 2. unter Beteiligung der [X.] umzusetzen. Dem entspreche die zeitweilige Identität der Geschäftsführer der [X.] und der Beklagten zu 2.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1. hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei rechtswirksam. Der Betrieb der Schuldnerin sei stillgelegt worden. Mit Beendigung des [X.]-Vertrags mit der Beklagten zu 2. sei der einzige Kunde der Schuldnerin entfallen. Die darauf bezogenen vertraglichen Beziehungen zwischen der Schuldnerin und anderen Gesellschaften des [X.]-Konzerns seien beendet worden. Die Schuldnerin habe sämtliche von den Unternehmen des [X.]-Konzerns geleasten Flugzeuge zurückgeben müssen. Die Suche nach einem Investor sei ebenso wie die Prüfung neuer Geschäftsmodelle, zB die Durchführung von Charterflügen, erfolglos geblieben. Vor diesem Hintergrund habe die Geschäftsführung der Schuldnerin ausweislich eines schriftlichen Geschäftsführerbeschlusses am 30. Juni 2020 mit seiner Zustimmung als vorläufiger Sachwalter die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb der Schuldnerin vollständig und endgültig mit sofortiger Wirkung stillzulegen. Einen entsprechenden schriftlichen Beschluss habe die [X.] als einzige Gesellschafterin der Schuldnerin am 30. Juni 2020 durch ihren Geschäftsführer gefasst. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen gewesen, da sämtliche Arbeitsverhältnisse beendet wurden. Die Verfahren nach § 74 [X.] und § 17 [X.] seien ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Die Beklagte zu 2. hat die Auffassung vertreten, dass mit dem Kläger kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden. Die Schuldnerin habe während der Vertragslaufzeit der [X.] RV ihre Dienste als eigenständiges Unternehmen erbracht. Hierfür habe sie sich auf der Basis von Dienstleistungsverträgen anderer Konzerngesellschaften bedient. Sie - die Beklagte zu 2. - habe keine wesentlichen Betriebsmittel oder Schlüsselpersonal der Schuldnerin übernommen. Ein Arbeitsverhältnis sei auch nicht aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zustande gekommen. Der Einsatz des fliegenden Personals habe nur den vertragsgemäßen Gebrauch der überlassenen Flugzeuge ermöglicht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageziele weiter.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die [X.]bweisung der gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Klage wendet. Im Übrigen sieht sich der [X.] bis zu der für den 13. Juli 2023 angekündigten Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) im Verfahren - [X.]/22 - an einer abschließenden Entscheidung gehindert und hat das Verfahren dementsprechend ausgesetzt.

I. Die Klage ist insgesamt zulässig. Es liegt keine unzulässige eventuelle subjektive Klagehäufung vor (vgl. hierzu [X.] 23. Febr[X.]r 2010 - 2 [X.] - Rn. 35). Der Kläger hat die zu 1. und 2. gestellten Feststellungsanträge jeweils unbedingt erhoben. Die [X.]ntragstellung kann folglich nicht dahingehend verstanden werden, dass der zu 2. gestellte Feststellungsantrag im Verhältnis zu dem zu 1. gestellten Kündigungsschutzantrag als Hauptantrag und der Kündigungsschutzantrag bezüglich des Beklagten zu 1. als Hilfsantrag zu verstehen wären und deshalb eine unzulässige eventuelle subjektive Klagehäufung vorläge. Zwar ist einerseits die der Sache nach primär begehrte Feststellung des [X.] mit der Beklagten zu 2. in zeitlicher Hinsicht zuerst zu prüfen, weil der Kläger einen Betriebsübergang bereits zum 13. Oktober 2017 behauptet. Die Kündigungsschutzklage andererseits kann nur Erfolg haben, falls das [X.]rbeitsverhältnis nicht schon vor Zugang der Kündigung auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist. Dieses lediglich denklogische [X.]bhängigkeitsverhältnis, welches zu einer prozess[X.]len Verschränkung führt, ist aber erst bei der Prüfung der Schlüssigkeit der Kündigungsschutzklage aufzulösen (vgl. [X.] 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 36; 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 20). Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob in Fällen, in denen der Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses im Wege eines Betriebsübergangs umstritten ist, die Erhebung einer sog. „[X.]“ in Betracht kommt (vgl. dazu [X.] 24. September 2015 - 2 [X.] - Rn. 22, [X.]E 152, 345).

II. Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage ist unbegründet. Dies hat das [X.] zutreffend erkannt. Für den Bestand eines [X.]rbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. gibt es keine Rechtsgrundlage. Folglich ist der Feststellungsantrag zu 2. unabhängig von der Wirksamkeit der streitbefangenen Kündigung unbegründet.

1. Das ursprünglich mit der Schuldnerin begründete [X.]rbeitsverhältnis des [X.] ist zu keinem [X.]punkt im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613a [X.]bs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

a) Der am 13. Oktober 2017 zwischen [X.] und der [X.] geschlossene [X.] hat keinen Betriebsübergang bewirkt. Die bloße Übernahme von Gesellschaftsanteilen stellt keinen Wechsel des Inhabers als natürliche oder juristische Person dar (zum Erfordernis des [X.] vgl. die Parallelentscheidung [X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.] ([X.]) - Rn. 43 ff.).

b) Die Durchführung des Wet Lease auf der Grundlage mehrerer [X.] bis Ende März 2020 hatte ebenfalls mangels [X.] keinen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. zur Folge ([X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.] ([X.]) - Rn. 47 ff.). Dies gilt auch bei Berücksichtigung der [X.] RV 2019 und der ab März 2019 geltenden Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen der [X.] und der [X.]. Diese Verträge enthalten keine entscheidungserheblichen Neuregelungen.

c) Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. ist auch nicht bezogen auf die [X.] nach Beendigung der [X.]-Vereinbarung im [X.]pril 2020 ersichtlich. Dies würde voraussetzen, dass die bei der Schuldnerin zur Durchführung des Wet Lease geschaffene wirtschaftliche Einheit jedenfalls in Form einer Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Produktionsfaktoren nunmehr auf die Beklagte zu 2. übergegangen wäre (vgl. zum Luftverkehrssektor [X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] [X.].] Rn. 33; [X.] 14. Mai 2020 - 6 [X.] - Rn. 62, [X.]E 170, 244). Ein solches „Weiterleben“ der wirtschaftlichen Einheit der Schuldnerin bei der Beklagten zu 2. ist dem Vortrag des [X.] bezogen auf die [X.] nach Beendigung der [X.]-Vereinbarung nicht zu entnehmen.

d) Das [X.]-Vertragskonstrukt und die Durchführung des Wet Lease stellen entgegen der [X.]uffassung der Revision keine Umgehung des § 613a [X.]bs. 1 BGB dar. Damit wurde kein gesetzlich missbilligter Erfolg angestrebt (vgl. [X.] 15. Dezember 2020 - 1 [X.]ZR 499/18  - Rn. 37 ). Die Parteien des Wet Lease haben lediglich von einer von § 613a BGB nicht eingeschränkten und durch [X.]rt. 13 [X.]bs. 1 VO ([X.]) Nr. 1008/2008 ([X.]) unionsrechtlich anerkannten Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht. Dabei ist arbeitsrechtlich ohne Belang, ob es sich um ein typisches Wet Lease oder ein vom Kläger als „modified Wet Lease“ bezeichnetes abweichendes Modell handelte, welches nach [X.]nsicht des [X.] den luftverkehrsrechtlichen Vorgaben für den eigenverantwortlichen Betrieb einer Fluggesellschaft nicht entsprach. Entscheidend ist, dass die gewählte Konstruktion der Schuldnerin die für einen Betrieb als wirtschaftliche Einheit iSd. § 613a [X.]bs. 1 BGB erforderliche funktionelle [X.]utonomie beließ ([X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.] ([X.]) - Rn. 49). Welche luftverkehrsrechtlichen Konsequenzen die Einschaltung der [X.] für die Schuldnerin bzw. die Beklagte zu 2. hatte, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.

2. Ein [X.]rbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. ist auch nicht während der Durchführung des Wet Lease wegen unerlaubter [X.]rbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] zustande gekommen. Es fehlt die hierfür erforderliche weisungsgebundene Eingliederung des [X.] in die [X.]rbeitsorganisation der Beklagten zu 2.

a) Zur Begründung wird auf die zutreffenden [X.]usführungen im Urteil des [X.] des [X.] vom 27. September 2022 (- 9 [X.] - Rn. 29 ff.) verwiesen. Dieser Entscheidung lagen bezogen auf den [X.] RV 2017 dieselben vertraglichen Vereinbarungen der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2., der [X.] und der [X.] sowie der [X.] Flug wie im vorliegenden Rechtsstreit zu Grunde. Dies gilt auch bezüglich der ab März 2019 geltenden Vereinbarung über Übergangsdienstleistungen der [X.] und der [X.]. [X.]us der hier vorgelegten [X.] RV 2019 ergibt sich nichts [X.]bweichendes. [X.]uf Grundlage dieser Vereinbarung wurde das Geschäftsmodell der Schuldnerin nach dem Gesellschafterwechsel letztlich unverändert fortbetrieben.

b) Die hiergegen gerichtete Kritik des [X.] verfängt nicht. Soweit er darauf hinweist, dass die Überlassung technischen Geräts mit Bedienungspersonal eine [X.]rbeitnehmerüberlassung darstelle, weil diese Überlassung ohne Fremdsteuerung des [X.]rbeitseinsatzes keinen Sinn mache, sondern der Leasingnehmer das technische Gerät nach eigenen Vorstellungen zur Verfolgung seines Betriebszwecks einsetzen wolle (vgl. [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. [X.]ufl. § 1 Rn. 244), liegen hier keine derartigen Vertragsgestaltungen vor. Diese sehen gerade keine weisungsgebundene Eingliederung vor (vgl. [X.] 27. September 2022 - 9 [X.] - Rn. 40 ff.). Vielmehr hat die Schuldnerin mit dem Wet Lease ihren eigenen Betriebszweck weiterverfolgt. Der Hinweis des [X.] auf das im Konzern der [X.] verfolgte „Steckerleistensystem“, an das [X.]. die Schuldnerin habe „andocken“ müssen, ändert daran nichts.

c) [X.]uch bezüglich der tatsächlichen Vertragspraxis sind dem Vortrag des [X.] keine Umstände zu entnehmen, die zu einer anderen Beurteilung führen würden (zur Darlegungs- und Beweislast [X.] 27. September 2022 - 9 [X.] - Rn. 35). Der Kläger stellt bezüglich der Weisungserteilung ebenfalls auf die [X.] ab. Deren Handlungen seien der Beklagten zu 2. zuzurechnen. Dies ist unzutreffend, denn die [X.] war die alleinige Vertragspartnerin der Schuldnerin und trat nicht ersichtlich als bevollmächtigte Vertreterin der Beklagten zu 2. auf. Eine Zurechnung rechtsgeschäftlicher Erklärungen allein aufgrund einer konzernrechtlichen Verbundenheit ist nach dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip ausgeschlossen ([X.] 27. September 2022 - 9 [X.] - Rn. 48, 54 ff.). Dies gölte auch bei einer Personenidentität der Geschäftsführungen von [X.] und Beklagter zu 2.

d) Ob das von der Schuldnerin und der Beklagten zu 2. betriebene [X.] in Bezug auf die Beklagte zu 2. den luftverkehrsrechtlichen Vorgaben für den Betrieb einer Fluggesellschaft entsprach, kann wiederum offenbleiben. Eine solche Konformität ist auch im Rahmen des § 10 [X.]bs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] nicht zu prüfen.

e) Soweit sich die Revision auf eine Entscheidung des [X.]s [X.] vom 4. Oktober 2022 (- 15 [X.]/21 -; Revision anhängig unter - 9 [X.] -) beruft, führt dies nicht weiter. Das Landearbeitsgericht [X.] hat in diesem Verfahren entsprechend dem dortigen [X.] wegen unerlaubter [X.]rbeitnehmerüberlassung den Bestand eines [X.]rbeitsverhältnisses mit der [X.] und nicht mit der hiesigen Beklagten zu 2. angenommen.

III. Das mit dem [X.]ntrag zu 1. gegen den Beklagten zu 1. betriebene Kündigungsschutzverfahren war in entsprechender [X.]nwendung des § 148 [X.]bs. 1 ZPO auszusetzen.

1. Die Kündigungsschutzklage ist nicht bereits wegen Unschlüssigkeit unbegründet, weil der Kläger ausweislich des gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Feststellungsantrags von einem Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2. noch vor dem Zugang der streitgegenständlichen Kündigung ausgeht. Die Revisionsbegründung verdeutlicht, dass der Kläger sich im Rahmen der Kündigungsschutzklage nicht nur auf den von ihm angenommenen Betriebsübergang beruft, sondern auch auf andere Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung. Dieser gleichsam hilfsweise erbrachte Vortrag kommt hier zum Tragen, da - wie ausgeführt - kein Betriebsübergang vorliegt (vgl. [X.] 14. Mai 2020 - 6 [X.] - Rn. 88, [X.]E 170, 244; 13. Dezember 2012 - 6 [X.] - Rn. 36).

2. Die streitgegenständliche Kündigung vom 29. Juli 2020 ist wegen der beabsichtigten Stilllegung des Betriebs sozial gerechtfertigt (vgl. § 1 [X.]bs. 2 [X.]). Eine Sozialauswahl nach § 1 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.] war wegen der Kündigung aller Beschäftigten der Schuldnerin nicht veranlasst (vgl. [X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.] ([X.]) - Rn. 64 ff.).

3. Die Kündigung scheitert auch nicht gemäß § 74 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] an einer fehlerhaften [X.]nhörung der PV Cockpit. Die E-Mail vom 21. Juli 2020 enthielt die erforderlichen [X.]ngaben (vgl. [X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.] ([X.]) - Rn. 67 ff.). Entgegen der [X.]uffassung der Revision musste die [X.] bezüglich der wirtschaftlichen Sit[X.]tion nicht dergestalt unterrichtet werden, dass sie die Möglichkeit der Einführung von Kurzarbeit hätte prüfen können. Der Beklagte zu 1. beabsichtigte die Kündigung aller Beschäftigten wegen der Stilllegung des Betriebs und musste die [X.] nur diesbezüglich unterrichten (vgl. [X.] 26. [X.]pril 2007 - 8 [X.] - Rn. 69; [X.]PS/[X.] 6. [X.]ufl. [X.] § 102 Rn. 109c; [X.]/[X.] 13. [X.]ufl. § 102 [X.] Rn. 82).

4. Die Kündigung ist jedoch nach der aktuellen Rechtsprechung wegen eines Verstoßes gegen § 17 [X.]bs. 3 [X.] nach § 134 BGB unwirksam. Entgegen der [X.]uffassung des [X.]s hat die Schuldnerin die nach § 17 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß iSd. § 17 [X.]bs. 3 [X.] erstattet (vgl. hierzu [X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.] ([X.]) - Rn. 71 ff.). Es kann derzeit aber noch nicht abschließend entschieden werden, ob hieraus gemäß § 134 BGB die Unwirksamkeit der Kündigung folgt. Der [X.] ist gehalten, die Entscheidung des [X.] im Verfahren - [X.]/22 - abzuwarten, um dann seine Rechtsprechung insbesondere bezüglich der Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes einer Überprüfung unterziehen zu können (vgl. [X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.] ([X.]) - Rn. 75). Der [X.] hat das Verfahren daher bis zu einer Entscheidung des [X.] entsprechend § 148 [X.]bs. 1 ZPO ausgesetzt (vgl. hierzu [X.] 11. Mai 2023 - 6 [X.]ZR 157/22 ([X.]) - Rn. 30 ff.).

IV. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.