Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2012, Az. II ZR 252/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 252/10
Verkündet am:
23. April
2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 826 G; GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs.
1, § 43 Abs. 2, 3, §§ 43a, 70, 73 Abs. 1
a)
Veräußern die [X.]er-Geschäftsführer einer GmbH in der Liquidation das [X.]s-vermögen an eine [X.], die von ihnen abhängig ist, kann darin nur dann ein existenzver-nichtender Eingriff liegen, wenn die Vermögensgegenstände unter Wert übertragen werden.
b)
Führt eine Ausschüttung an den [X.]er einer GmbH zu einer [X.], weil ein [X.] der [X.] gegen den [X.]er nach bilanzrechtlichen Grundsätzen wertberichtigt werden muss, erlischt der Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht schon durch die Rückzahlung des Darlehens.
c)
Von § 43a GmbHG wird nur die [X.] eines Darlehens erfasst. Gerät die [X.] in eine [X.], ist § 43a GmbHG nicht anwendbar.

[X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II ZR 252/10 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar
2012
durch [X.] Prof. Dr.
Bergmann, [X.]
Strohn, die Richterinnen [X.] und
Dr.
[X.] und den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] und unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels wird das Urteil des
16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 26.
November
2010
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf [X.] der [X.] zur Zahlung von 237.966,07

nebst Zinsen als Gesamtschuldner abgewiesen
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens
-
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 10.
Januar 2005 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen
der W.

mbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die drei 1
-
3
-

[X.] sind die [X.]er und Geschäftsführer der Insolvenzschuldne-rin. Diese
führte Bildungsmaßnahmen im Auftrag der Arbeitsverwaltung
durch. [X.] erzielte sie auf der Grundlage eines -
zunächst vorläufigen
-
Jah-resabschlusses einen Bilanzgewinn in Höhe von 490.609,31

beschlossen eine Vorabgewinnausschüttung in Höhe von 480.000

l-ten am 16. Januar 2004 den entsprechenden Nettobetrag an sich
und die damit verbundenen Steuern an das Finanzamt
aus.

Durch die sog. [X.] in den Jahren 2003 und 2004 änderte sich das Vergabeverfahren für die Bildungsmaßnahmen der Insolvenzschuldnerin. Im März 2004 gelang es ihr nicht, in dem neuen Verfahren oder freihändig ent-sprechende Aufträge zu erhalten. Daraufhin beschlossen die [X.] am 1.
Juni 2004, die Insolvenzschuldnerin
zum 31.
August 2004 aufzulösen.

Am 4.
Juni
2004
veräußerten die [X.] die Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin
an eine Verwertungsgesellschaft und schlossen [X.] einen Leasingvertrag ab (Sale-and-lease-back). Am 1.
Juli 2004
gründeten sie die [X.] K.

AG & Co. KG (im Folgenden: [X.]), deren Kommanditisten sie -
zunächst neben der Insolvenzschuldne-rin
-
wurden und an deren Komplementärin, der J.

AG, sie eben-falls mehrheitlich beteiligt waren. Die [X.]
trat -
bis auf eine Ausnahme
-
in die Mietverträge der Insolvenzschuldnerin, in den Leasingvertrag über die Geschäftsausstattung
und in einen Leasingvertrag über das Ge-schäftsfahrzeug ein und übernahm die Mitarbeiter
der Insolvenzschuldnerin.

Am 6.
Dezember 2004 beantragten die [X.] die Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wegen Zah-lungsunfähigkeit.

2
3
4
-
4
-

Der Kläger ist der Auffassung, die Maßnahmen der [X.] stellten insgesamt einen existenzvernichtenden Eingriff in das
Vermögen der Insol-venzschuldnerin
dar. Deshalb seien die [X.] verpflichtet, Schadensersatz in Höhe der voraussichtlich zu berücksichtigenden Forderungsanmeldungen von 258von zah

Hilfsweise macht der Kläger geltend, die Gewinnausschüttung im Januar 2004 i-es, die

[X.]
vorhanden gewesen sei. Insoweit ist unstreitig, dass zum [X.]punkt der Gewinnausschüttung
Darlehen der Insolvenzschuldnerin
an ihre [X.]er in Höhe von zusammen 13und an die
J.

offen standen und
in dem vorläufigen [X.] 2003 ausgewiesen
waren. Diese Darlehen sind später in Höhe von Der Kläger meint, die [X.] hätten im Rahmen der Gewinnausschüttung bei der Prüfung, ob dadurch eine [X.] entstanden sei, nicht berücksich-tigt werden dürfen. Damit verringere sich der ausschüttungsfähige Betrag auf
g-l-schafter bzw. mit ihnen verbundene Unternehmen). Von der Gewinnausschüt-7

t erfolgt.

Das [X.] hat der auf gesamtschuldnerische Zahlung von als [X.] -

-
stattgegeben und sie im Übrigen [X.]. Das Berufungsgericht
hat dieses Urteil auf die Berufung der [X.] dahin abgeändert, dass die [X.] als [X.] jeweils nur 5
6
7
-
5
-

. Im Übrigen hat es die weitergehende Berufung der [X.] sowie die Berufung des [X.]
zu-rückgewiesen.

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.], der sein Klagebegehren in vollem Umfang aufrechterhält.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] hat nur teilweise
Erfolg.
Das Berufungsgericht durfte die Klage
aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht abweisen, soweit der Kläger beantragt hat, die [X.] als Gesamtschuldner zur Zahlung von 237.966,07

verurteilen. Im Übrigen ist die Revision unbe-gründet.

I.
Dem Kläger steht kein Anspruch in Höhe von 328.760,34

aus §
826 BGB in der Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs zu.

1.
Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 26.
November 2010 -
16
U
71/09, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung insoweit
ausgeführt: Ein für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs erforder-licher missbräuchlicher Entzug von Vermögen könne nicht festgestellt werden. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden der [X.]. Zum [X.]punkt der Gewinnausschüttung am 16. Januar 2004 sei ein finanzielles Scheitern der [X.] für die [X.] nicht absehbar gewesen. Die Insolvenz-schuldnerin
habe im Gegenteil gute Umsätze erzielt, weil sie die nach den [X.] erforderliche Qualifizierung bereits besessen habe. Für die [X.] sei zwar zu berücksichtigen, dass eine Verlagerung des Geschäftsbe-8
9
10
11
-
6
-

triebs auf eine den [X.]ern nahestehende andere [X.] den Schluss auf eine "Selbstbedienung" zulassen könne. Hier fehle es aber an aus-reichendem
Vortrag des [X.]. Weder sei dargetan, dass eine Liquidation in der von den [X.] durchgeführten Weise von vornherein wirtschaftlich [X.] gewesen sei. Noch reiche der Umstand, dass die Betriebsausstattung für einen geringeren Betrag als den Buchwert veräußert und für den Gebrauch des [X.] "K.

" kein Entgelt von der [X.] ge-fordert worden sei. Der Kläger habe nicht dargelegt, welche Beträge insoweit hätten erzielt werden können. Auch die Übertragung der Miet-
und [X.] auf die [X.] belege einen Eingriff im Sinne des §
826 BGB nicht. Im Gegenteil sei die Insolvenzschuldnerin dadurch von weiteren Verbindlichkeiten entlastet worden.

2.
Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern.

a)
Nach der [X.]srechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach §
826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der [X.] von ihren [X.]ern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz ver-ursacht wird ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 -
II
ZR
3/04, [X.]Z
173, 246 Rn.
23
ff. -
Trihotel) -
wobei im Liquidationsstadium ausreicht, dass der [X.] gegen §
73 Abs. 1 GmbHG verstößt
([X.], Urteil vom 9. Februar 2009 -
II
ZR
292/07, [X.]Z 179, 344 Rn.
39
f. -
Sanitary). Dabei müssen die [X.]er mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs-
und Beweislast trägt die [X.] bzw. der Insolvenzverwalter ([X.], Urteil vom 16.
Juli 2007 -
II
ZR
3/04, [X.]Z
173, 246
Rn.
41
-
Trihotel). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das [X.] kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechts-begriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend 12
13
-
7
-

berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder [X.] verstößt.

b)
Derartige Rechtsfehler vermag die Revision hier nicht aufzuzeigen.

aa)
Das gilt zum einen für die Ausschüttung im Januar 2004. Zu diesem [X.]punkt konnten die [X.] nach der [X.] -
und von der Revi-sion auch nicht angegriffenen
-
Feststellung des Berufungsgerichts noch davon ausgehen, dass die Insolvenzschuldnerin
die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beauftragung nach den [X.]n erfüllte und daher der [X.] fortgesetzt werden konnte.

[X.])
Aber auch bezüglich der Würdigung der nach dem
Auflösungsbe-schluss getroffenen Maßnahmen der [X.] zeigt die Revision keine durch-greifenden Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf.

Infolge des [X.] vom 1.
Juni 2004 waren die [X.]
als Liquidatoren gemäß §
70 GmbHG verpflichtet, die laufenden Geschäfte der Insolvenzschuldnerin zu beenden, die Vermögensgegenstände der Insol-venzschuldnerin
zu veräußern und mit dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen. Dass sie damit sofort begannen und nicht erst das Wirksamwerden des [X.] zum 31.
August 2004 abwarteten, ist unschädlich. Die Be-klagten
waren jedenfalls
nicht verpflichtet, den Geschäftsbetrieb der Insolvenz-schuldnerin fortzuführen. Sie durften auch einen im Wesentlichen gleichartigen Geschäftsbetrieb in der Rechtsform einer anderen [X.], nämlich der [X.], aufnehmen. Beschränkungen ergeben sich in der Liqui-dation der Altgesellschaft lediglich insoweit, als keine Maßnahmen getroffen werden dürfen, die gegen die gläubigerschützenden
Vorschriften
der
§§
70,
73 GmbHG oder -
im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenzreife
-
gegen 14
15
16
17
-
8
-

§
15a [X.], §
64 GmbHG verstoßen
oder sonst die Gläubiger der [X.] benachteiligen. Das [X.]svermögen darf nicht unter Wert auf die Neugesellschaft übertragen werden mit der Folge, dass die Gläubiger der [X.] leer ausgehen.
Diese Voraussetzungen hat der Insolvenzverwalter darzulegen.

Das ist hier nicht in ausreichendem Maße geschehen, wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat. Die Veräußerung der Ge-schäftsausstattung im Rahmen des Sale-and-lease-back-Verfahrens
an die Verwertungsgesellschaft B.

GmbH und
die Übertragung der Miet-, Lea-sing-
und Dienstverhältnisse auf die [X.] bzw. den Interessen-ten für das Mietverhältnis in R.

dienten dem [X.], den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldner zu beenden. Das Berufungsgericht hat
zutreffend gesehen, dass eine Verlagerung des Geschäftsbetriebs mit sei-nen Vermögenswerten auf eine von den
[X.]ern abhängige andere Ge-sellschaft
den Schluss auf eine "Selbstbedienung" im Sinne
der [X.] nahelegt. Es hat aber aufgrund des Vortrags des [X.] nicht festzustellen vermocht, dass die Verwertung der Vermögensgegenstände der Insolvenzschuldnerin
kompensationslos erfolgt oder eine geordnete Abwick-lung der Insolvenzschuldnerin
auf diese Weise von vornherein nicht möglich und damit betriebswirtschaftlich unvertretbar gewesen wäre.

Die Übernahme der Miet-, Leasing-
und Mitarbeiterverträge hat schon deshalb nicht zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt, weil sie dadurch von der Pflicht zur weiteren Zahlung der Mieten und Vergütungen ent-lastet worden ist. Der Vorwurf, die [X.] hätten nur die "günstigen" Miet-verhältnisse auf die [X.] übertragen, den "ungünstigen" [X.] für R.

dagegen bei der Insolvenzschuldnerin belassen, ist unbe-18
19
-
9
-

gründet, weil die [X.] auch für das Objekt in R.

einen [X.] gefunden haben.

Dass die Geschäftsausstattung in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 mit 200.498 verbucht war, aber nur für 70.000

die B.

GmbH veräußert worden ist, reicht für die Annahme eines Verkaufs unter Wert nicht aus. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger nicht vorge-tragen hat, welcher
Preis bei einer
Verwertung im Rahmen einer Liquidation hätte erzielt werden
können. Dieser Preis entspricht
nicht zwingend dem
Buch-wert.

Ohne Erfolg beanstandet die Revision
weiter, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Firmenwert der Insolvenzschuldnerin in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 mit 86.711

Übertragung des [X.] will und insbesondere des [X.] "K.

" auf die [X.] aber keine Gegenleistung vereinbart hätten. Auch insoweit zeigt die Revision nicht auf, dass der Kläger einen Preis behauptet [X.], der für den Geschäftsbetrieb einschließlich des [X.] in der konkreten wirtschaftlichen Lage hätte erzielt werden können.

II.
Der Kläger hat aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts möglicherweise einen
Anspruc

30 Abs.
1, §
31 Abs.
1,
§
43 Abs.
3 GmbHG (vgl. zur Anspruchsgrundlagenkonkurrenz mit dem Anspruch aus existenzvernichtendem
Eingriff [X.], Urteil vom 16.
Juli 2007 -
II
ZR
3/04, [X.]Z
173, 246 Rn.
40
-
Trihotel), für den die
[X.] als Gesamtschuldner haften.

1.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung zu dem Anspruch aus §
31 GmbHG im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Darlehen, welche die 20
21
22
23
-
10
-

Insolvenzschuldnerin den [X.] und der von ihnen beherrschten J.

AG
in Höhe von [X.] habe, dürf-ten nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 24. Novem-ber 2003 -
II
ZR
171/01, [X.]Z
157, 72 -
"Novemberurteil") bei der Prüfung, ob die Gewinnausschüttung vom 16. Januar 2004 das [X.]svermögen un-ter die
Stammkapitalziffer abgesenkt habe, nicht berücksichtigt werden. Denn die [X.] habe
ihren [X.]ern nach damaligem Recht keine [X.] zu Lasten des Stammkapitals gewähren
dürfen, selbst wenn der [X.]
vollwertig gewesen wäre. Zum [X.]punkt der Darle-hensvergabe seien die Darlehen hier zwar nicht zu beanstanden gewesen. Durch die Gewinnausschüttung vom 16. Januar 2004 sei die Insolvenzschuld-nerin
aber, wenn man die [X.] gegen
die [X.] und die J.

AG
in der Handelsbilanz der Insolvenzschuldnerin nicht aktiviereein Erstattungsanspruch aus § 31 GmbHG in dieser Höhe entstanden. Da aber die [X.] und die J.

AG
die Darlehen später in Höhe von

zurückgezahlt hätten, sei auch der [X.] aus § 31 GmbHG insoweit erloschen. So verbleibe noch ein Restan-spruch aus § 31 GmbHG in Höhe von insgesamt
16.058,34

n-teiligen Haftung der [X.] in Höhe von je

2.
Das Berufungsurteil beruht insoweit auf Rechtsfehlern.

a)
[X.] ist die Annahme des Berufungsgerichts, nach der Recht-sprechung des [X.]s seien [X.] der Gesell-schaft gegen ihre [X.]er
in der Handelsbilanz nicht zu aktivieren, soweit es darum gehe festzustellen, ob eine weitere Ausschüttung an die [X.] zu Lasten der Stammkapitalziffer gehe und damit gegen §
30 Abs.
1 Satz
1 GmbHG verstoße. Rückzahlungsansprüche aus Darlehen der [X.] an 24
25
-
11
-

ihre [X.]er sind in der Handels-
wie in der Überschuldungsbilanz mit ihren wahren Werten
zu aktivieren. Ob aus der
Entscheidung des [X.]s vom 24.
November
2003 (II
ZR
171/01, [X.]Z 157, 72 -
"Novemberurteil") etwas anderes folgt, wie das Berufungsgericht gemeint hat, kann offen bleiben. Denn
der [X.] hat die in diesem Urteil zur Zulässigkeit von Darlehensvergaben an [X.]er aufgestellten Grundsätze -
auch für Altfälle
-
aufgegeben ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
12 -
MPS).
Ein Darlehen der [X.] an einen [X.]er kann
danach -
wie es der Gesetzgeber in §
30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG nF klargestellt hat
-
nur dann als verbotene Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals [X.] Vermögens gewertet werden, wenn das Darlehen nicht durch einen voll-wertigen Gegenleistungs-
oder Rückgewähranspruch gegen den [X.]er gedeckt ist. In diesem Fall kann der Darlehensrückzahlungsanspruch aber schon deshalb nicht mit seinem vollen Nennwert in die Handelsbilanz eingestellt werden, weil er in dem Umfang, in dem eine Rückzahlung ernstlich zweifelhaft ist, nach allgemeinen bilanzrechtlichen Regeln in seinem Wert berichtigt werden muss. Danach kommt es für die Anwendung der §§
30, 31 Abs.
1 GmbHG [X.] an, ob bei bilanziell zutreffender Bewertung der [X.] gegen die [X.]er durch die weitere Ausschüttung eine [X.] entstand oder vertieft wurde.

Nichts anderes gilt für das der J.

AG gewährte Darlehen. Es ist unabhängig von der Frage, ob die [X.] auf die J.

AG ei-nen beherrschenden Einfluss ausüben konnten,
mit seinem wahren Wert zu bilanzieren.

b)
Da die [X.] nicht nur [X.]er, sondern auch [X.] der Insolvenzschuldnerin waren, haften sie nicht nur nach §
31 Abs.
1, sondern auch nach §
43 Abs.
3 Satz
1 GmbHG und insoweit als Gesamt-26
27
-
12
-

schuldner.
Diese zusätzliche Haftung besteht gemäß §
43 Abs.
3 Satz
3 GmbHG -
da die [X.] als [X.]er-Geschäftsführer so zu behandeln sind, als hätten
sie in Befolgung eines Beschlusses der [X.]erver-sammlung gehandelt
-
aber nur dann, wenn der Ersatz
zur Befriedigung der [X.]sgläubiger erforderlich war
(vgl. dazu [X.]/Winter/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., §
9b Rn.
8), wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getrof-fen hat. Dass der [X.] jedenfalls später
zur Gläubigerbefriedigung er-forderlich geworden ist, reicht dagegen nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 7.
April 2003 -
II
ZR
193/02, [X.], 945, 946; Urteil vom 18.
Februar 2008 -
II
ZR
62/07, [X.], 736 Rn.
11).

c)
[X.] ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die (teilweise) Rückzahlung der Darlehen durch die [X.] und die J.

AG zu einem Erlöschen des Anspruchs aus §
31 Abs.
1, §
43 Abs.
3 GmbHG geführt hat.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s entfällt der Anspruch gegen den [X.]er aus §
31 Abs.
1 GmbHG -
und damit auch die Geschäftsführer-haftung nach §
43 Abs.
3 GmbHG
-
nicht von Gesetzes wegen, wenn das [X.] später anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nach-haltig wiederhergestellt ist ([X.], Urteil vom 29. Mai 2000 -
II
ZR
118/98, [X.]Z
144, 336, 340
ff.). Der [X.] hat dazu auf die funktionale Nähe des [X.] aus §
31 GmbHG zu
dem [X.] der [X.] abgestellt, der ebenfalls nicht dadurch erlischt, dass der [X.] anderweitig
Kapital zugeführt wird. Ferner hat er berücksichtigt, dass die [X.] die Möglich-keit haben muss, den Anspruch aus §
31 Abs.
1 GmbHG durch eine Abtretung wirtschaftlich zu verwerten,
und dass diese Möglichkeit vereitelt oder jedenfalls erschwert wird, wenn die Zahlung des Kaufpreises für den Anspruch dazu füh-ren könnte, dass er
in Höhe der Kaufpreiszahlung erlischt.
28
29
-
13
-

Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben würden. Wenn die [X.] der Insolvenzschuldnerin -
wie hier zu unterstellen ist
-
zum [X.]-punkt der Ausschüttung der 480.000

nicht werthaltig waren, führte die Ausschüttung zu einem Erstattungs-
bzw. Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die [X.] nach §
31 Abs.
1, §
43 Abs.
3 GmbHG. Daneben hatte die Insolvenzschuldnerin weiterhin die zwar
nicht wert-haltigen, aber doch weiter bestehenden Ansprüche aus den [X.]. Wenn diese Ansprüche dann später -
wider Erwarten
-
erfüllt worden sind, wirkt sich das nur auf die [X.] aus. Der daneben und unab-hängig von diesen [X.]n bestehende Anspruch aus §
31 Abs.
1,
§
43 Abs.
3 GmbHG wird davon ebenso wenig berührt wie durch eine Verbesserung der Vermögenssituation infolge einer erfolgreichen Geschäftstä-tigkeit.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterscheidet sich der vorliegende Fall in einem entscheidenden Punkt von dem der [X.]sentschei-dung vom 26. Januar 2009 (II
ZR
217/07, [X.]Z 179, 285) zugrunde liegenden Fall
einer Kapitalaufbringung bei einem
sogenannten Her-
und Hinzahlen. Dort ging es um eine Zahlung, die dem [X.]er unter Verstoß gegen die [X.] nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln gewährt worden war und die demgemäß einen Rückzahlungsanspruch entsprechend
§
31 Abs. 1 GmbHG ausgelöst hatte. Da der [X.] mit Beträgen, die gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften an den [X.]er ausgezahlt [X.] sind, nicht erfüllt werden kann, bestand unabhängig von der Tilgungsbe-stimmung
des [X.]ers
in jenem Fall nur eine Forderung, die durch die [X.]erzahlung erfüllt werden konnte, nämlich der Anspruch aus §
31 Abs. 1 GmbHG
analog. Im vorliegenden Fall dagegen waren die Darlehen an 30
31
-
14
-

die [X.] und die J.

AG gerade nicht unter Verstoß gegen die [X.] ausgezahlt worden. Es bestanden somit
voneinander unabhängige Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehen und gegebenenfalls auf Erfüllung
des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Deshalb konnte die Rückzahlung der Darlehen auch nur zum Erlöschen der [X.], nicht aber
auch
des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG füh-ren.

d)
Das Berufungsgericht hat -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
nicht festgestellt, dass die [X.] nach den bilanz-rechtlichen Grundsätzen nicht hätten in voller Höhe aktiviert werden dürfen.
Das wird es in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung nachzuholen haben. Gegebenenfalls
wird es im Hinblick auf die beantragte gesamtschuldnerische Haftung der [X.] weiter prüfen müssen, ob
der unter Verstoß
gegen §
30 Abs. 1 GmbHG ausgezahlte Betrag zur Befriedigung der [X.]sgläubiger erforderlich war.

3.
Der wahre Wert der bilanzierten Forderungen kann
auch nicht aus an-deren Gründen offen bleiben.
Entgegen der Ansicht der Revision führt eine Be-rücksichtigung des § 43a GmbHG nicht zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch nach §
31 Abs. 1, § 43 Abs. 3

von der Werthaltigkeit der [X.] bestehen würde.

a)
Die Revision meint, die [X.] der Insol-venzschuldnerin
seien bei der Feststellung der [X.] zum [X.]punkt der Gewinnausschüttung im Januar 2004 deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die [X.] zugleich Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin
gewesen seien und daher dem Kreditverbot des § 43a GmbHG unterlegen
hätten. Danach sei bei einem Darlehen an einen Geschäftsführer von Gesetzes wegen zu unter-32
33
34
-
15
-

stellen, dass der Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig sei. Zwar dürfe das Darlehen ausgereicht werden, wenn genügend ungebundenes Vermögen vor-handen sei. Wenn es später jedoch zu einer Ausschüttung an die [X.] komme, sei der Darlehensrückzahlungsanspruch der [X.] gegen den Geschäftsführer bei der Prüfung, ob die Stammkapitalziffer durch
die Aus-schüttung an die [X.]er unterschritten werde, nicht zu berücksichtigen.

b)
Daran ist richtig, dass § 43a GmbHG nicht nur auf Fremdgeschäftsfüh-rer, sondern auch auf -
wie hier
-
[X.]er-Geschäftsführer anwendbar ist ([X.], Urteil vom 24. November 2003 -
II
ZR
171/01, [X.]Z 157, 72, 73
f. -
"Novemberurteil") und dass nach dieser Vorschrift -
abweichend von §
30 Abs.
1 Satz
2 GmbHG
-
der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den [X.] bei der Prüfung, ob die an ihn zu zahlende Darlehensvaluta aus ungebundenem Vermögen geleistet werden kann, als nicht werthaltig zu unter-stellen ist und damit -
insoweit
-
nicht aktiviert werden darf (allg. Meinung, s.
etwa [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, § 43a Rn. 24
m.w.[X.]). [X.] ist nach § 43a GmbHG aber nur ein Darlehen, das bei -
unter Berücksich-tigung dieser Berechnungsweise
-
bestehender [X.] ausgereicht wird oder durch dessen [X.] eine [X.] entsteht. Liegen diese Vo-raussetzungen nicht vor, darf auch einem Geschäftsführer oder einer anderen der in § 43a GmbHG erwähnten Führungskräfte ein Darlehen gewährt werden.

c)
Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob der [X.] auch dann außer Ansatz bleiben muss, wenn es um ei-ne weitere Zahlung an den ([X.]er-)Geschäftsführer geht, insbesondere um eine Gewinnausschüttung.

aa)
Das käme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn sich §
43a GmbHG, wie eine
Meinung im Schrifttum annimmt, nur auf den [X.]punkt der 35
36
37
-
16
-

[X.] des
Darlehens bezieht (so Geßler, BB 1980, 1385, 1389; [X.], [X.] 1980, 1317, 1322; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG,
§ 43a Rn.
27; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17.
Aufl., §
43a Rn.
10;
Zöllner/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 43a Rn. 2; [X.], [X.]srecht, GmbHG §
43a Rn.
11; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 6.
Aufl., §
43a Rn.
4; [X.] in [X.]/
Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 7; MünchKommGmbHG/[X.], § 43a Rn. 16, 32). War
zu diesem [X.]punkt genug freies Vermögen vorhanden, bleibt nach dieser Meinung das Darlehen mit dem vereinbarten Fälligkeitszeit-punkt unabhängig von der weiteren Vermögensentwicklung der [X.] zulässig.
Es ist wie jedes andere von der [X.] ausgegebene Darlehen zu behandeln.
Dann besteht aber auch kein Anlass, den Darlehensrückzah-lungsanspruch bei der Beurteilung weiterer Ausschüttungen außer Ansatz zu lassen.

Etwas anderes könnte gelten, wenn
man
der
Meinung folgt, nach der
der Rückzahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer aus einem unter Beachtung des § 43a GmbHG geschlossenen Darlehensvertrag nachträglich nach § 43a GmbHG zur sofortigen Rückzahlung fällig
wird, wenn
eine [X.] entsteht
(so [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., § 43a Rn. 43 f.; K.
Schmidt, [X.], 4. Aufl., § 37 III 6 a; [X.], Festschrift [X.], 1994, [X.], 342; [X.], GmbHR 1996, 653, 656; [X.], GmbHR 2008, 537, 540). Nach dieser Meinung könnte es folgerichtig sein, den [X.] bei der Feststellung einer [X.] dauerhaft außer Betracht zu lassen.

[X.])
Zutreffend ist die zuerst genannte
Meinung.

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Dafür spricht schon der Wortlaut des § 43a, wo allein davon die Rede ist, dass ein Darlehen nicht "gewährt" werden darf. Dem entspricht der Bericht des Rechtsausschusses des [X.] vom 16.
April 1980
zu
dem Regierungs-entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaf-ten mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften,
auf dessen Vorschlag §
43a in das [X.] eingefügt worden ist
(BT-Drucks.
8/3908, [X.], 74
f.). Darin heißt es, die Vorschrift erfasse ihrem Wort-laut nach nur Kredite, die nach dem Inkrafttreten des [X.]. Das wäre anders, wenn man unter den Begriff der Kreditgewährung auch ein Belassen von Liquidität fassen würde (so [X.], [X.]srecht, 4.
Aufl., § 37 III 6 a).

Auch der Zweck der Vorschrift gebietet keine Ausdehnung auf Vermö-gensverschlechterungen nach der Auszahlung des Darlehens. Durch
§ 43a GmbHG wird der Anwendungsbereich des Rechts der Kapitalerhaltung auf die Geschäftsführer und
die
ihnen gleichgestellten
Führungspersonen erweitert. Dabei
soll
nicht nur ein Absinken des [X.]svermögens unter die bilan-zielle Stammkapitalziffer verhindert, sondern -
im Gegensatz zu Darlehen an
(Nur-)[X.]er nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG
-
schon der
Gefahr eines
solchen Absinkens
vorgebeugt werden. Das erscheint deswegen gerechtfertigt, weil bei einer derartigen
Kreditvergabe
die
(übrigen) [X.] die
Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers beurteilen müssen -
bei einer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB sogar der [X.] Geschäftsführer selbst.
Damit besteht grundsätzlich die Gefahr, dass die Kreditwürdigkeit nicht mit der erforderlichen Unvoreingenommenheit geprüft wird, gerade auch weil der kreditnehmende Geschäftsführer im Regelfall für etwaige "Gegengeschäfte" mit den prüfenden Geschäftsführern zuständig ist, sich die Adressaten des § 43a GmbHG also gegenseitig (zweifelhafte) Kre-dite gewähren könnten ([X.] in [X.][X.], GmbHG, 6. Aufl., § 43a
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Rn.
1; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., §
43a
Rn. 1;
Drygala/[X.], [X.], 1289, 1296). Diese Situation verändert sich, wenn es im [X.] an die Kreditvergabe um eine Gewinnausschüttung an die [X.]er geht. Der Gewinnanspruch leitet sich nach § 29 GmbHG aus der Handelsbilanz ab, und
darin ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der [X.] gegen den Geschäftsführer genauso zu aktivieren wie jeder [X.] Anspruch der [X.]. Zwar besteht auch dann noch
die Gefahr, dass die
Geschäftsführer den gegen einen von ihnen
gerichteten
Darlehensrückzah-lungsanspruch bei der Aufstellung des Jahresabschlusses
in voller Höhe
akti-vieren, obwohl
er wegen zwischenzeitlich aufgetretener Zahlungsprobleme
wertberichtigt werden müsste. Dieser
Gefahr wird aber dadurch vorgebeugt, dass die [X.]er im gesetzlichen Regelfall des § 46 Nr. 1 GmbHG den Jahresabschluss feststellen und daher Anlass haben, sich selbst ein Bild von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
des darlehensnehmenden Geschäftsfüh-rers oder der gleichgestellten Führungsperson zu verschaffen
([X.], [X.] im Konzern, 1998, [X.]). Angesichts dessen erscheint es nicht [X.], den Anwendungsbereich des im Verhältnis zur bilanziellen Betrach-tungsweise des § 30 GmbHG strengeren § 43a GmbHG auch noch auf die [X.] nach der Darlehensgewährung zu erstrecken.

Die von der Revision aufgezeigte Gefahr einer Umgehung des
Verbots
aus
§ 43a GmbHG gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Diese Gefahr sieht die Revision darin, dass zuerst ein Darlehen an den
Gesell-schafter-Geschäftsführer ausgereicht wird, das die Stammkapitalziffer noch nicht berührt und deshalb zulässig ist, und danach eine gleich hohe (Gewinn-)
Ausschüttung an den
[X.]er vorgenommen wird, die bei einer [X.] ebenfalls nicht gegen das [X.] verstößt. Bei der umgekehrten Reihenfolge wäre das Darlehen dagegen unzulässig, weil nach § 43a Satz 1 GmbHG zu unterstellen wäre, dass 42
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der Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig ist
und dadurch
eine [X.] entsteht.
In derartigen Fallgestaltungen kann es geboten sein, von den oben dargestellten Grundsätzen eine Ausnahme zuzulassen. Das ändert aber nichts an dem für die [X.] angemessenen Ergebnis. Dass hier ein solcher [X.] vorliegen würde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revision macht nicht geltend, dass es dabei Vortrag des [X.] übergangen hätte.

Bergmann

Strohn

[X.]

[X.]

Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.03.2009 -
4 O 252/08 -

[X.], Entscheidung vom 26.11.2010 -
16 [X.] -