Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2011, Az. II ZR 186/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 186/08
Verkündet am:

7. Juni 2011

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 319 Abs. 1 Satz 2
Unterlässt die nach dem Gesellschaftsvertrag hierzu verpflichtete [X.] über einen außerhalb objektiv angemessener [X.] liegenden [X.]-raum (hier: fast zwei Jahre) die Benennung eines [X.]s und die [X.] über die zwischen ihr und dem ausgeschiedenen Gesellschaf-ter streitige Höhe des [X.], kann der Ausgeschiedene auf Zahlung des ihm seiner Ansicht nach zustehenden [X.] klagen. Das angeru-fene Gericht hat die Bestimmung der Leistung -
falls erforderlich mit sachverständiger Hilfe
-
durch Urteil zu treffen; eine Abweisung der Klage als zur [X.] unbegründet ist
nicht (mehr) zulässig.
[X.], Urteil vom 7. Juni 2011 -
II ZR 186/08 -
OLG [X.]

LG Verden

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 7.
Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr.
Bergmann, die Rich-terin Caliebe
sowie
die
Richter
Dr. [X.], [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 2.
Juli 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger hat sich mit Beitrittserklärungen vom 1.
Februar und 16.
Februar 2006 jeweils in einer sogenannten Haustürsituation mit Einlagen in Höhe von 35.520

serklärung) und 47.600

serklä-rung) an der [X.], einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts,
beteiligt, deren Zweck der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an [X.], Investitionen in Immobiliengesellschaften und der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen an Gesellschaften ist. Er hat 1
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3
-
das sogenannte Beteiligungsprogramm Multi B gewählt, das bei der
ersten Bei-trittserklärung
eine Einmalzahlung von 6.000

h 5
% Agio (= 300

sowie über 30 Jahre monatliche Ratenzahlungen -
inklusive eines Agios
-
von 86,10

bei der
zweiten Beitrittserklärung
eine Einmalzahlung von 8.000

zuzüglich 400

Jahre monatliche Ratenzahlungen von 115,50

lusive Agio vorsah. Beide Beitrittserklärungen sind am 1.
März 2006 von der geschäftsführenden Gesellschafterin der [X.] angenommen
worden, die nach dem Gesellschaftsvertrag zur Aufnahme weiterer Gesellschaf-ter berechtigt war.
Auf die
erste
Beitrittserklärung
hat der
Kläger
die Einmalzah-lung nebst Agio sowie fünf monatliche Raten, auf die
zweite hat er bereits vor deren Annahme die Einmalzahlung nebst Agio sowie danach noch eine [X.] geleistet. Mit Schreiben vom 8.
März 2006 hat der Kläger die i-gung meines Vertrages in Höhe von 8., mit [X.] vom 18.
September 2006 hat er sodann auch seine erste Beitrittserklärung im [X.] widerrufen. Nachdem die Beklagte zunächst ein negatives Abfindungsguthaben, d.h. eine Zahlungspflicht des [X.] in Höhe von 1.746,34

November 2007 ein Abfindungsguthaben zu seinen Gunsten in Höhe von 73,43

hnet.
Mit der Klage verlangt der Kläger seine Einlageleistungen zurück und begehrt Erstattung außergerichtlicher
Anwaltskosten in Höhe von 449,96

nebst Zinsen; hilfsweise hat er seine Zahlungsklage auf die Zahlung eines [X.] in dieser Höhe gestützt. Das [X.] hat die Klage in Höhe von 15.185,20

zugesprochen; auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], die vom Berufungsgericht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des erkennenden Senats vom 5.
Mai 2008 (II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 -
FRIZ
I)
zugelassen worden ist.
2
-
4
-
Der erkennende Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 6.
Juli 2008 entsprechend §
148 ZPO bis zur Erledigung des [X.] in dem Verfahren II
ZR
292/06 ausgesetzt. Der [X.] hat darüber durch Urteil vom 15.
April 2010 ([X.]/08, ZIP
2010, 772) entschieden.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt unter Aufhebung des [X.] Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Kläger habe seine in einer sogenannten Haustürsituation abgegebe-nen Beitrittserklärungen zu der [X.] wirksam widerrufen. Auf die Folgen seines
Widerrufs
seien die Grundsätze der fehlerhaften [X.], so dass kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung seiner Einla-geleistungen bestehe, sondern nur ein Anspruch auf Zahlung des [X.].
Über die Höhe des [X.]
könne derzeit nicht ent-schieden werden, da bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe nach §
26
Nr.
4 Satz
1 des Gesellschaftsvertrages
der [X.]
zunächst ein Schiedsgutachten einzuholen sei. Ein solches liege nicht vor.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im entscheiden-den Punkt nicht stand.
3
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7
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5
-
1.
Allerdings hat das Berufungsgericht -
von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und auch von der Revisionserwiderung
nicht beanstandet
-
zutreffend angenommen, dass der Kläger
der [X.] in einer sogenannten Haustürsituation beigetreten ist und seine Beitrittserklärungen wirksam widerru-fen hat (§
312 Abs.
1, § 355 Abs.
1 [X.]).
2.
Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger gegen die [X.] aufgrund des Widerrufs der Beitrittserklärungen kein Anspruch auf Rück-zahlung der geleisteten Einlagen nach §
357 Abs.
1 Satz
1, §
346 Abs.
1 [X.] zu. Die Folgen des
Widerrufs
richten sich, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, nach den
Grundsätzen
der fehlerhaften Gesell-schaft. Danach hat der Kläger nur einen Anspruch auf Zahlung eines [X.] nach §
738 [X.].
a)
Der Gerichtshof der Europäischen Union
hat durch Urteil vom 15.
April 2010 ([X.]/08, ZIP
2010, 772) auf die Vorlagefragen des erkennenden Senats im Beschluss vom 5.
Mai 2008 (II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 -
FRIZ
I) ausge-führt, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.
Dezember 1985 be-treffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zwar auf den Beitritt zu einem geschlossenen [X.] in der Form einer Personengesellschaft anwendbar ist, wenn der Zweck des Beitritts nicht vorrangig darin besteht, Mitglied dieser Gesellschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen. Die Richtlinie schließt es nach Ansicht des Gerichtshofs in diesen Fällen aber keineswegs aus, dass der [X.] gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben ([X.], Urteil vom 15.
April 2010 -
[X.]/08, ZIP
2010, 772 Rn.
45). Wie der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt hat, darf das nationale Recht bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs einen vernünftigen Ausgleich
und eine gerechte Risikoverteilung
zwischen den ein-8
9
10
-
6
-
zelnen Beteiligten herstellen. Es ist insbesondere zulässig, dem widerrufenden Verbraucher die finanziellen Folgen des Widerrufs des Beitritts aufzuerlegen ([X.], Urteil vom 15.
April 2010 -
[X.]/08, ZIP
2010, 772 Rn.
48
f.). Danach sind die Rechtsfolgen, die mit der Anwendung der Grundsätze über die [X.] mit dem Widerruf seiner Beitrittserklä-rung verbunden sind, mit Art.
5 Abs.
2 der Richtlinie vereinbar
([X.], Urteil vom 12. Juli 2010 -
II ZR 292/06, [X.]Z 186, 167 Rn. 12 -
FRIZ II).
b)
Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass -
nachdem der Verband
erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist
-
die Er-gebnisse dieses Vorgangs, die regelmäßig mit dem Entstehen von [X.] verbunden sind, nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden [X.]. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte [X.] ([X.], Urteil vom 6.
Februar 1958 -
II
ZR
210/56, [X.]Z
26, 330, 334
ff.; Urteil vom 14.
Oktober 1991 -
II
ZR
212/90, WM
1992, 490, 491; Urteil vom 2.
Juli 2001 -
II
ZR
304/00, ZIP
2001, 1364, 1366; Urteil vom 16.
Dezember 2002 -
II
ZR
109/01, [X.]Z
153, 214, 221), gehört zum "ge-sicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" ([X.], Urteil vom 29.
Juni 1970 -
II
ZR
158/69, [X.]Z
55, 5, 8). Die gegenläufigen Interessen des [X.], der Mitgesellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellati-on. [X.] der Aussagen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und
vom fehlerhaften Beitritt besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Se-nats, der die Literatur weitestgehend folgt, darin, dass der Beigetretene
-
bis zum Austritt infolge der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit durch Wider-ruf/Kündigung
-
Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten bleibt, und zwar sowohl im Innenverhältnis
(vgl.
[X.], Urteil vom 6.
Februar 1958 -
II
ZR
210/56, [X.]Z
26, 330, 334
f.) als auch im Außenverhältnis (so zu §§
128
ff. HGB: 11
-
7
-
[X.], Urteil vom 8.
November 1965 -
II
ZR
267/64, [X.]Z
44, 235, 236; Urteil vom 12.
Oktober 1987 -
II
ZR
251/86, ZIP
1988, 512, 513; Urteil vom 17.
Juni 2008 -
XI
ZR
112/07, [X.]Z
177, 108 Rn.
22; zu §
171 HGB: [X.], Beschluss vom 12.
Juli 2010 -
II
ZR
269/07, ZIP
2010, 1689 Rn.
6).
3.
Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klage derzeit unbegründet sei, weil nach §
26 Nr.
4
Satz
1 des [X.] (künftig: [X.]) wegen der zwischen den Parteien über die Höhe des [X.] bestehenden Meinungsverschiedenheiten vorab ein Schiedsgutachten einzuholen sei.
a)
Zwar enthält der [X.] eine Schiedsgutachtenabrede. Die Parteien haben in §
26 Nr.
4 [X.] vereinbart, dass bei Meinungsverschie-denheiten über die Höhe des [X.] dieses
von einem [X.] als [X.] auf der Basis des Gesellschaftsvertrags er-mittelt werden soll. Es entspricht auch allgemeiner Meinung, dass eine Klage insgesamt als verfrüht ("als zur [X.] unbegründet") abzuweisen ist, wenn der -
wie hier
-
beweispflichtige Kläger die rechtserhebliche Tatsache, deren Fest-stellung dem [X.] übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist
([X.], Urteil vom 23.
Mai 1960 -
II
ZR
75/58, NJW
1960, 1462, 1463; Urteil vom 8.
Juni 1988 -
VIII
ZR
105/87, WM
1988, 1500, 1503 m.w.N.).
b)
Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Kläger hier trotz der Regelung in §
26 Nr.
4 [X.] zu Recht unmittelbar auf das ihm seiner
Ansicht nach zustehende Abfindungsguthaben geklagt hat
(§
319 Abs.
1 Satz
2 Halbs.
2 [X.] entsprechend).

Nach §
26
Nr.
4 [X.] oblag es der [X.], durch die geschäftsführende Gesellschafterin den [X.] zu benennen und damit zu beauftragen, 12
13
14
15
-
8
-
das Schiedsgutachten über die Höhe des [X.] zu erstellen. Unterlässt -
wie hier
-
die hierzu befugte und verpflichtete Vertragspartei über einen [X.]raum von fast zwei Jahren und damit außerhalb objektiv angemesse-ner [X.] (vgl. RG
JW
1912, 386 Nr.
6; [X.], Urteil vom 30.
März 1979 -
V
ZR
150/77, [X.]Z
74, 341, 345) die Benennung des [X.]s und die Einholung des Gutachtens, entspricht es allgemeiner Meinung in Recht-sprechung und Literatur, §
319 Abs.
1 Satz
2 Halbs.
2 [X.] entsprechend an-zuwenden. Nach §
319 Abs.
1 Satz
2 [X.] hat die Bestimmung der Leistung durch Urteil des angerufenen Gerichts zu erfolgen, wenn der Dritte, dem die Bestimmung obliegt, diese verzögert. Die Vorschrift gilt entsprechend, wenn die Verzögerung der Leistungsbestimmung, die kein Verschulden voraussetzt,
auf der Nichtbenennung
des bestimmungsberechtigten Dritten durch eine hierzu verpflichtete Vertragspartei beruht ([X.], Urteil vom 17.
März 1971 -
IV
ZR
209/69, NJW
1971, 1455, 1456; Urteil vom 2.
Februar 1977 -
VIII
ZR
271/75, WM
1977, 418; Urteil vom 30.
März 1979 -
V
ZR
150/77, [X.]Z
74, 341, 344
f.; [X.]/[X.], 5.
Aufl., §
319 Rn.
22;
Erman/J.
Hager, [X.], 12.
Aufl., §
319 Rn.
11 m.w.N.).
III.
Der Senat kann in der Sache
nicht selbst entscheiden, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 ZPO). Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung die Höhe des [X.] durch Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigengutachtens zu bestimmen haben
(vgl. [X.], Urteil vom 7.
November 1957 -
II
ZR
251/56, [X.]Z
26, 25, 29; Urteil vom 13.
Juli 1987 -
II
ZR
274/86, ZIP
1987, [X.]
-
9
-
1315
f.; Urteil vom 3.
Mai 1999 -
II
ZR
32/98, WM
1999, 1213
f.; siehe auch
Ulmer/[X.] in [X.], 5.
Aufl., §
738 Rn. 30
f. m.w.N.).

Bergmann

Caliebe

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.12.2007 -
4 O 57/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.07.2008 -
9 [X.] -