Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2005, Az. II ZB 11/04

[X.]/04
vom 19. September 2005 in der [X.]

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

HGB § 162 Abs. 3; [X.] § 12

An dem Erfordernis der vom [X.] (RG, [X.]. v. 30. September 1944 - [X.] 39/1943, [X.] 1944, 195) als Beweismittel im Rahmen der [X.] (§ 12 [X.]) der Sonderrechtsnachfolge in einen Kom-manditanteil eingeführten sog. (negativen) "[X.]", die sich in langjähriger stetiger Praxis der meisten Registergerichte bewährt hat und die von den Antragstellern ohne Schwierigkeiten zu erbringen ist, ist im Interesse der Kontinuität der Rechtsprechung und der stetigen zügigen Abwicklung derar-tiger standardisierter registergerichtlicher Verfahren festzuhalten.
[X.], [X.]uss vom 19. September 2005 - [X.] - [X.] [X.]

- 2 - [X.] [X.] hat am 19. September 2005 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die weitere Beschwerde gegen den [X.]uss der Kammer für
Handelssachen 102 des [X.] vom 31. Oktober 2003 wird auf Kosten der beteiligten Beschwerdeführer zurückge-wiesen. [X.]: 3.000,00 • Gründe: [X.] Die Gesellschaft - eine als GmbH & Co. KG organisierte [X.] - ist seit Jahrzehnten unter der [X.] 5 in das [X.] beim [X.] eingetragen. Ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die Beteiligte zu 1, die Beteiligten zu 2 bis 5 gehör-ten zu ihren zahlreichen Kommanditisten. Mit notariell beglaubigten Erklärungen vom 2. September 2002 meldeten die Gesellschafter die Übertragung der Kommanditeinlagen der Beteiligten zu 2 bis 4 und mit entsprechender Erklärung vom 25. März 2003 die Übertragung der Kommanditeinlage des Beteiligten zu 5 im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf die [X.] (im Folgenden: [X.]) zur Eintragung in das Handelsregister an. Durch Zwischenverfügung vom 11. Juli 2003 forderte das Amtsgericht den [X.] Notar auf, zu den Anmeldungen (formlose) Versicherungen der ausscheiden-den Kommanditisten und der persönlich haftenden Gesellschafterin einzurei- 1 - 3 - chen, dass den [X.] von Seiten der Gesellschaft keinerlei Abfin-dung aus dem Gesellschaftsvermögen gewährt oder versprochen wurde (sog. "[X.]en"). Die dagegen vom Notar namens der Beteiligten erhobene Beschwerde hat das [X.] zurückgewiesen. Das [X.] ([X.] 2004, 1821) möchte der dagegen eingelegten weiteren Beschwerde stattgeben, sieht sich daran aber gehindert, weil in der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung im [X.] an eine Entschei-dung des Großen Senats für Zivilsachen des [X.]s (RG, [X.]. v. 30. September 1944 - [X.] 39/1943, [X.] 1944, 195 = [X.], 1130) derartige "[X.]en" als Voraussetzung für die Eintragung eines [X.]s angesehen werden (vgl. z.B. [X.]Zweibrücken [X.] 2000, 1908; [X.] [X.] 1990, 1909; BayObLG [X.] 1983, 384; [X.] [X.] 1953, 435). Es hat die Sache daher dem Bundes-gerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 [X.] zur Entscheidung vorgelegt. I[X.] Die Voraussetzungen für die Vorlage gemäß § 28 Abs. 2 [X.] sind gegeben. Die vorstehend bezeichneten Gerichte haben in den angeführten Be-schlüssen die Ansicht vertreten, die Eintragung eines Sonderrechtsnachfolge-vermerks beim Ausscheiden eines Kommanditisten und gleichzeitigen Eintritt eines neuen Kommanditisten durch das Registergericht sei nur zulässig, wenn durch den ausscheidenden Kommanditisten sowie den persönlich haftenden Gesellschafter versichert werde, dass dem ausscheidenden Gesellschafter im Zusammenhang mit der Sonderrechtsnachfolge eine Abfindung aus dem Ge-sellschaftsvermögen weder gewährt noch versprochen wurde. Zu dieser ober-gerichtlichen Rechtsprechung würde sich das vorlegende [X.] mit seiner beabsichtigten Entscheidung in Divergenz setzen. 2 3 - 4 - II[X.] Die weitere Beschwerde ist nicht begründet. Das Registergericht hat mit seiner Zwischenverfügung vom 11. Juli 2003 im Rahmen der ihm gemäß § 12 [X.] von Amts wegen obliegenden Antrags-prüfung nach seinem pflichtgemäßem Ermessen die beantragten Eintragungen der Anteilsübertragungen der Beteiligten zu 2 bis 5 auf die [X.] im Wege der Sonderrechtsnachfolge zu Recht von der Vorlage von (negativen) "[X.]" der ausscheidenden Kommanditisten und der persönlich haftenden Gesellschafterin abhängig gemacht, weil gerade das Unterbleiben der Abfindung im Regelfall das für eine Sonderrechtsnachfolge wesentliche (negative) Merkmal darstellt, das sie von dem gesetzlich geregelten "Normalfall" des bloßen gleichzeitigen Austritts eines alten und des Eintritts eines neuen Kommanditisten unterscheidet. 1. Die den Ausgangspunkt der Beschwerden bildende Eintragung eines [X.]s zum Zwecke der zulässigen Kennzeichnung der gesetzlich nicht geregelten Rechtsnachfolge in einen Kommanditanteil auf-grund Übertragung der Mitgliedschaft und zu deren notwendiger Abgrenzung von dem im Gesetz normierten (gleichzeitigen) Austritt eines alten sowie Eintritt eines neuen Kommanditisten (vgl. § 162 Abs. 3 HGB) ist - wie auch die [X.] nicht verkennen - seit der Grundsatzentscheidung des Reichs-gerichts mittlerweile gewohnheitsrechtlich anerkannt (RG aaO; vgl. auch Senat, [X.] 81, 82; [X.] aaO; [X.] aaO; BayObLG aaO; [X.] aaO). Die Eintragung eines derartigen Vermerks ist auch nicht durch die Änderung des § 162 Abs. 2 HGB hinfällig geworden, weil - unabhängig von Änderungen in Bezug auf haftungsrechtliche Konsequenzen gemäß § 15 HGB - zumindest für die Gestaltung des Handelsregisters weiterhin das berechtigte Interesse Dritter maßgeblich ist, über die der Mitgliedschaftsänderung zugrunde 4 5 6 - 5 - liegenden Rechtsverhältnisse korrekt informiert zu werden. Nur durch einen solchen Vermerk kann nämlich (weiterhin) im Handelsregister deutlich gemacht werden, ob - mit unterschiedlichen Haftungskonsequenzen - zeitgleich mit dem Ausscheiden eines Kommanditisten ein neuer Kommanditist eintritt oder ob sich lediglich die Person des Gesellschafters in Bezug auf einen gleich bleibenden Kommanditanteil verändert. Während im erstgenannten Fall eine Verdoppelung der Haftungssumme dadurch eintritt, dass sowohl der ausgeschiedene Kom-manditist nach §§ 161 Abs. 2, 160 Abs. 1 HGB wie auch der neu eingetretene Kommanditist gemäß § 173 HGB den Gläubigern gegenüber haftet, besteht bei einem Kommanditistenwechsel im Wege der Sonderrechtsnachfolge lediglich die einmalige Möglichkeit der Inanspruchnahme der eingetragenen [X.]. 2. Vor dem Hintergrund dieser gewohnheitsrechtlich anerkannten Aus-gangslage ist auch die ebenfalls auf die Grundsatzentscheidung des [X.] (RG aaO) zurückgehende und durch die nahezu einhellige Rechtspre-chung der Oberlandesgerichte bestätigte (vgl. BayObLG aaO; [X.] aaO; [X.] aaO; [X.] aaO; a.A. nur das vorlegende KG aaO, abweichend von seiner bisherigen Rechtsprechung im [X.]uss v. 12. März 1985 - 1 W 498/85, n.v.) und von der herrschenden Meinung im Schrifttum gebilligte (vgl. insbesondere: [X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 162 [X.]. 11; [X.]/[X.]/Willer, [X.]. [X.]. 750; Röhricht/v. [X.]/ v. [X.], HGB 2. Aufl. § 162 [X.]. 15; [X.]/[X.], HGB 5. Aufl. § 162 [X.]. 18; [X.], Rechtspfleger 2003, 105, 107) stetige Praxis der Mehrzahl der Registergerichte berechtigt, die Eintragung des Sonderrechts-nachfolgevermerks von der Einreichung einer sog. (negativen) "Abfindungsver-sicherung" abhängig zu machen. Diese Versicherung ist zwar nicht stets, wohl aber im Regelfall das geeignete Mittel für die vom Registergericht nach [X.] Ermessen gemäß § 12 [X.] im [X.] zu treffende 7 - 6 - Tatsachenfeststellung und zugleich Grundlage für die Beurteilung der [X.] des gesetzlich nicht geregelten Sonderfalls des Kommandi-tistenwechsels durch Sonderrechtsnachfolge. 3. An dem Erfordernis der vom [X.] aus wohlerwogenen Grün-den "generalisiert" als Beweismittel im Rahmen der Amtsermittlung des § 12 [X.] eingeführten (negativen) "[X.]", die sich in der lang-jährigen Praxis der meisten Registergerichte offensichtlich bewährt hat und die vor allem von den Antragstellern ohne weiteres zu erbringen ist, ist im Interesse der Kontinuität der Rechtsprechung und der stetigen zügigen Abwicklung derar-tiger standardisierter registergerichtlicher Verfahren festzuhalten. Denn jedenfalls kommt der gegen diese gefestigte Rechtsprechung vom [X.] in seinem Vorlagebeschluss - im [X.] an vereinzelte Kritik des Schrifttums (vgl. Grunewald in [X.].HGB § 162 [X.]. 13; [X.], [X.] 1983, 541; [X.], [X.] 1988, 1985; [X.], Handelsregister 2003, § 8 [X.]. 29; [X.], NJW 1958, 1475; [X.], Rechtspfleger 2002, 156; [X.]/[X.], HGB § 162 [X.]. 34, 40) und des [X.] ([X.] 1988, 519) - erhobenen Bedenken kein solches Gewicht zu, dass sie eine Abkehr hiervon rechtfertigen würden (vgl. zum Vorrang der Rechtswerte der Rechtssicherheit und Kontinuität einer höchstrichterlich gefes-tigten Rechtsprechung: [X.] GSZ 85, 64, 66; 128, 85, 90 f.). a) Dass die Abgabe der "[X.]" nicht ausdrücklich ge-setzlich normiert ist, steht deren Anforderung durch das Registergericht im Falle der Anmeldung der Sonderrechtsnachfolge - entgegen der Ansicht des Kam-mergerichts - nicht entgegen. Da der [X.] selbst eine zur Schließung einer Gesetzeslücke im Wege der Rechtsfortbildung höchstrichterlich entwickelte Rechtsfigur ist, liegt es in der Natur der Sache, 8 9 10 - 7 - dass auch die regelmäßig ihrem Nachweis im Rahmen der Überzeugungsbil-dung des Registergerichts dienende (negative) "[X.]" nicht gesetzlich geregelt ist, sondern kraft Richterrechts gilt (vgl. die ähnliche Situati-on bezüglich der sog. Offenlegungserklärung der wirtschaftlichen Neugründung bei der Wiederverwendung des "alten" Mantels einer GmbH: Senat, [X.] 155, 318, 324 f.). b) Soweit das [X.] meint, die "[X.]" sei entgegen der Entscheidung des [X.]s kein zwingendes Tatbestands-merkmal der Sonderrechtsnachfolge, ist dies letztlich unbehelflich. Wenn in [X.] Entscheidung von der (fehlenden) Abfindung als wesentlichem unterschei-dendem "tatbestandlichen Merkmal" die Rede ist ([X.] aaO S. 1133 a.E.), so wird damit - unabhängig von der gewählten Formulierung - ersichtlich zutref-fend zum Ausdruck gebracht, dass die Abfindung ein wesentliches Unterschei-dungskriterium zwischen Sonderrechtsnachfolge und dem bloßen gleichzeitigen Austritt eines alten und Eintritt eines neuen Kommanditisten darstellt und dass deshalb eine entsprechende (negative) "[X.]" der Beteilig-ten regelmäßig als "[X.]" dem [X.] zur obligatorischen Prüfung (§ 12 [X.]) der Anmeldung im Hinblick auf den begehrten Nachfolge-vermerk vorzulegen ist. c) Der grundsätzlichen Eignung der negativen "[X.]" als Beurteilungsgrundlage für die Abgrenzung der Sonderrechtsnachfolge von dem rechtsgeschäftlich miteinander verbundenen Aus- und Eintritt steht auch nicht entgegen, dass in Einzelfällen besonderer Vertragsgestaltungen - wie etwa einem vertraglichen Ausschluss des Abfindungsanspruchs bei Austritt und Eintritt ohne Einzelrechtsnachfolge oder bei bewusster Falschangabe der [X.] - die Abgrenzung selbst durch eine solche Versicherung allein nicht 11 12 - 8 - zweifelsfrei möglich ist. Solche - von den Kritikern der herrschenden Rechtspre-chung konstruierten, eher theoretischen - Denkmodelle ändern nichts daran, dass die "[X.]" dem [X.] jedenfalls im Regelfall, auf den es in diesem Zusammenhang entscheidend ankommt, die zutreffende Entscheidung in Ausübung seines pflichtgemäßen Prüfungsermessens nach § 12 [X.] ermöglicht. d) Der Umstand, dass im Einzelfall schon die Formulierung des Antrags den Tatbestand einer Sonderrechtsnachfolge und einen darauf gerichteten Wil-len der Antragsteller nahe legen mag, lässt die von Amts wegen zu ermittelnden zugrunde liegenden Tatumstände nicht als so offensichtlich erscheinen, dass auf die Abgabe einer entsprechenden Versicherung im Rahmen des § 12 [X.] generell zu verzichten wäre. Dies gilt umso mehr, als die mittlerweile standardi-sierte Amtsermittlung der Registergerichte in diesem Zusammenhang den [X.] keine tatsächlichen Schwierigkeiten bereitet, zumal sie die negative "[X.]" unschwer bereits dem Antrag beifügen können. [X.] [X.]
Strohn Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.10.2003 - 102 [X.]/03 - [X.], Entscheidung vom 08.06.2004 - 1 W 685/03 -

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