Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2014, Az. XI ZR 418/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI
[X.]
Verkündet am:

15.
Juli 2014

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 276 ([X.])
[X.], die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die [X.] nach 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht
berufen (Fortführung [X.] vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
2
ff. und [X.] vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
25).

BGB §
197 aF
Ein Schadensersatzanspruch auf entgangene Anlagezinsen, der auf eine vor dem 1.
Januar 2002 erfolgte Verletzung eines Kapitalanlageberatungsvertrags gestützt wird, unterliegt der kurzen Verjährung nach §
197 BGB in der bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Fassung.
[X.], Urteil vom 15. Juli 2014 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
Juli
2014
durch [X.] [X.], die Richter
Dr.
Grüneberg
und
Maihold
sowie die Richterinnen
Dr.
Menges
und Dr.
Derstadt

für Recht erkannt:

Auf die
Revision
der
Beklagten
wird
das Urteil des 17.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 12.
November
2013
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur [X.] von Zinsen in Höhe von 4% p.a. seit dem 4.
November 1988 bis
zum 31.
Dezember 2006 und für die [X.] vom 1.
Januar 2007 bis zum 23.
August 2012 aus mehr als 7.669,38

r-den ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 12.
Februar 2013 zurückgewiesen.
Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die
Kosten des Rechtsstreits tragen
der Kläger zu 43%
und
die Beklagte zu 57%.

Von Rechts wegen

-
3
-
Tatbestand:
Der
Kläger nimmt
die beklagte Bank auf Rückabwicklung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Anspruch.
Der
Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten
am 19.
September 1988 eine Beteiligung an der F.

KG (im Folgenden: Fonds) im Nenn-wert von 30.000
DM zuzüglich 5% [X.]. Den Gesamtbetrag von 31.500
DM finanzierte er in Höhe von 16.500
DM
durch einen mit der Beklagten geschlos-senen Darlehensvertrag vom 23.
September 1988, während er den Restbetrag aus Eigenmitteln aufbrachte.
Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Beteili-gung von der [X.] eine Provision von 5% des Beteiligungskapi-tals, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
In der Folgezeit erhielt der Kläger Ausschüttungen des Fonds in Höhe von insge-samt 3.195,84

ebenso wie weitere 9.420,14

zum Kapitaldienst verwendete. Seit dem [X.] blieben Fondserträge aus.
Mit der Klage verlangt
der
Kläger
von der Beklagten unter Berufung auf die unterbliebene Aufklärung über deren Provisionsinteresse die Rückzahlung des

unter Berücksichtigung der Ausschüttungen

eingesetzten Kapitals in [X.] von 22.329,99

von 4% p.a. für die [X.] vom 4.
November 1988 bis zur Rechtshängigkeit (d.i. 23.
August 2012)
und ge-setzliche Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung. Ferner begehrt er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Die [X.] hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des
Klä-gers
hat das Berufungsgericht der
Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungs-1
2
3
4
-
4
-
gericht zugelassenen Revision begehrt
die Beklagte
die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nur im Hinblick auf einen Teil des [X.]; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
Sie führt,
soweit das Berufungsge-richt auf die Berufung des [X.] auch den geltend gemachten Anspruch we-gen entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. seit dem 4.
November 1988 bis zum 31.
Dezember 2006 und für die [X.] vom 1.
Januar 2007 bis zum 23.
August 2012
aus mehr als 7.669,38

des angefochtenen Urteils und insoweit zur Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
im We-sentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte [X.] zu. Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Aufgrund dessen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie von der [X.] eine Provision in Höhe von 5% des [X.] erhalte, weil es sich dabei um eine aufklä-rungspflichtige Rückvergütung
gehandelt habe. Aufgrund der vom [X.] im Wege der Beweisaufnahme durchgeführten Vernehmung des [X.] als Partei stehe fest, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anla-5
6
7
-
5
-
gegeschäft nicht abgeschlossen hätte. Eine andere Motivlage habe die [X.] nicht nachgewiesen, so dass es auf der Grundlage der feststehenden Aufklä-rungspflichtverletzung bei der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens des [X.] verbleibe. Die Ursächlichkeit stehe nicht deshalb in Zweifel, weil der Kläger eingeräumt habe, im Falle der erfolgreichen Entwicklung der [X.] auch bei Kenntnis von der Pflichtverletzung der Beklagten keine Klage erhoben
zu haben. Damit sei nur die hypothetische Frage nach dem Mo-tiv für die Klage als solche beantwortet. Im Streitfall gehe es jedoch um die [X.], ob der Kläger in Kenntnis der an die Beklagte fließenden Vertriebsvergü-tung die Anlageentscheidung in gleicher Weise getroffen hätte. Dafür spiele der spätere Verlauf der Anlage keine Rolle.
Die Beklagte treffe auch ein [X.], weil sie die
Verschul-densvermutung des §
282 BGB in der bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: aF)
nicht widerlegt
habe. Nach dieser Vorschrift
könne sich der Schuldner nur entlasten, wenn er darlege und gegebenenfalls nach-weise, dass er mit der späteren rechtlichen Beurteilung durch die Gerichte nicht habe rechnen müssen, wobei an das Vorliegen eines unvermeidbaren [X.] ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen sei. Hierfür reiche die Behaup-tung der Beklagten, sie hätte selbst bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage nicht von der später vom [X.] statuierten Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ausgehen müssen, nicht aus. Mit der Entscheidung des [X.] über die Aufklärungspflicht von Rückvergütungen aus dem [X.] sei keine Rechtsprechungsänderung verbunden gewesen. Vielmehr [X.] in langer Rechtstradition eindeutige Hinweise darauf, dass die Recht-sprechung das Verschweigen von Rückvergütungen seit jeher missbilligt habe. Bereits das [X.] habe einen Einkaufskommissionär für verpflichtet gehalten, die von ihm hinter dem Rücken des Auftraggebers empfangene Emis-sionsbonifikation an diesen herauszugeben. Nach ständiger Rechtsprechung 8
-
6
-
des [X.], die bis in das [X.] zurückreiche, sei auch ein Steuerberater verpflichtet, seinem Mandanten im Rahmen einer Anlageempfeh-lung den Erhalt von Provisionen von dritter Seite offenzulegen. Demgegenüber habe die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Geschäftspraxis keine einzige Ge-richtsentscheidung vorlegen können, in der das Verschweigen von [X.] gebilligt worden sei.
Der Kläger könne neben der Rückzahlung des von ihm eingesetzten [X.] auch den Ausgleich entgangener [X.]e verlangen. Dieser [X.] beschränke sich allerdings auf das tatsächlich eingezahlte Eigenkapital, mithin auf den [X.] von 15.000
DM, d.h. 7.669,38

des [X.] habe der Kläger aus seiner damaligen [X.] genommen, mit der er seinerzeit erheblich höhere Zinsen als 4%
p.a. [X.] habe. Über die Jahre verteilt könne deshalb nach §
252 BGB, §
287 ZPO von einem durchschnittlichen Zinssatz von 4%
p.a.
ausgegangen werden.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung sei nicht [X.]. Die am 31.
Dezember 2011 eintretende Verjährung nach §
199 Abs.
3 Satz
1 Nr.
1 BGB i.V.m. Art.
229 §
6 Abs.
4 EGBGB sei durch den vom Kläger gestellten Güteantrag rechtzeitig gehemmt worden. Die am 3.
August 2012 en-dende Hemmung sei sodann durch die beim [X.] eingereichte Klage erneut rechtzeitig gehemmt worden. Einen früheren Eintritt der [X.] nach §§
195,
199 Abs.
1 Nr.
1 und 2 BGB infolge einer Kenntnis des [X.] von den anspruchsbegründenden Merkmalen vor dem 31.
Dezember 2007 ha-be die Beklagte nicht nachgewiesen. Insoweit habe sie schon nicht behauptet, dass dem Kläger die Rückvergütung des [X.] an die Beklagte bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sei.

9
10
-
7
-
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung

bis auf einen Teil des Zinsanspruchs

stand.
1. Nach den [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Kläger und der [X.]n in Bezug auf den von ihr empfohlenen Fonds zumindest stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen.
Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte auf Grund des [X.] verpflichtet war, den Kläger über die von ihr vereinnahmte Provision in Höhe von 5% des [X.] aufzuklären. Bei dieser handelt es sich

was auch von der Revision nicht in Abrede gestellt wird

um eine aufklä-rungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl.
hierzu nur Senatsurteile
vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
17
und vom 8.
April 2014

XI
ZR 341/12, [X.], 1036 Rn.
16, jeweils [X.]). Über diese hat die Beklagte den Kläger

was zwischen den Parteien unstreitig ist

weder mündlich noch durch Übergabe von Informationsmaterial aufgeklärt.
2. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei das Verschulden
der Beklagten bejaht.
a) Nach §
282 BGB aF (§
280 Abs.
1 Satz
2 BGB
nF) muss der [X.] darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. [X.], Urteile vom 18.
Januar 2007

III
ZR 44/06, [X.], 542 Rn.
18 und vom 12.
Mai 2009

XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§
276 BGB), so dass der Aufklärungspflichtige bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich

wie hier

der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unter-11
12
13
14
-
8
-
scheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirr-tum entfällt (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Dezember 2006

XI
ZR 56/05, [X.]Z
170, 226 Rn.
25
[X.]), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unver-meidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 1992

VI
ZR 257/91, [X.]Z
118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind an das Vorliegen eines unverschuldeten [X.] strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Recht-sprechung sorgfältig beachten muss (vgl. [X.], Urteile vom 11.
Januar 1984

VIII
ZR 255/82, [X.]Z
89, 296, 303, vom 14.
Juni 1994

XI
ZR 210/93, [X.], 1613, 1614 und vom 4.
Juli 2001

VIII
ZR 279/00, [X.], 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verken-nen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird
(vgl. [X.], Beschlüsse vom 21.
Dezember 1995

V
ZB 4/94, [X.]Z
131, 346, 353
f. [X.], vom 29.
Juni 2010

XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
3
und vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
12; Senatsurteil vom 3.
Juni 2014

XI
ZR 147/12, juris Rn.
24, zur [X.] in [X.]Z bestimmt).
Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen ([X.], Urteile
vom 7.
März 1972
VI
ZR 169/70, WM
1972, 589
und vom 24.
September 2013 -
I
ZR 187/12, NJW-RR
2014, 733
Rn.
19). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist viel-mehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage beson[X.] zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat ([X.], Urteile vom 1.
Oktober 1970
VII
ZR 171/68, WM
1970, 1513,
1514,
vom 27.
September 1989
IVa
ZR 156/88, NJW-RR
1990, 160, 161,
vom 6.
Dezember 2006
IV
ZR 34/05, NJW-RR
2007, 382 Rn.
15, vom 18.
Januar 15
-
9
-
2011

XI
ZR 356/09, WM
2011, 451 Rn.
31
f. und vom 3.
Juni 2014

XI
ZR 147/12, juris Rn.
25, zur [X.] in [X.]Z bestimmt). Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterle-gen war ([X.], Urteile vom 18.
Mai 1955
I
ZR 8/54, [X.]Z
17, 266, 295, vom 19.
September 1984
IVa
ZR 67/83, VersR
1984, 1137, 1139 und vom 3.
Juni 2014 -
XI
ZR 147/12, juris Rn.
25, zur [X.] in [X.]Z bestimmt). [X.] muss durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt verhindert wer-den, dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil [X.]. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss ([X.], Urteil vom 24.
September 2013 -
I
ZR 187/12, NJW-RR
2014, 733
Rn.
19 [X.]).
b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
Die Beklagte hat nicht den Nachweis erbracht, dass sie sich über das Bestehen
einer Aufklärungs-pflicht über die ihr zugeflossene Rückvergütung in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden hat.
aa) Der Senat hat mit Beschluss vom 29.
Juni 2010 (XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
5
ff.; bestätigt durch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
25) entschieden und eingehend begründet, dass eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, sich jedenfalls für die [X.] nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Offenbarungspflicht berufen kann.

16
17
-
10
-
bb) Entgegen der Auffassung der Revision gilt für den hier maßgeblichen [X.]punkt im September 1988 nichts anderes.
Denn auch insoweit gab es für eine Bank bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage genügend Anhaltspunkte dafür, dass das Verschweigen von Rückvergütungen von der Rechtsprechung missbilligt werden würde.
(1) Der erkennende Senat hat zwar erst in zwei Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990 das Verschweigen von [X.] bei vermittelten Warentermingeschäften beanstandet (Urteile vom 28.
Februar 1989

XI
ZR 70/88, WM
1989, 1047, 1051 und vom 6.
Februar 1990

XI
ZR 184/88, WM
1990, 462, 464). In diesen Urteilen hat er aber eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht erstmals entwickelt, sondern lediglich bereits ergangene höchst-
und obergerichtliche Rechtsprechung fortgeführt
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 1984

II
ZR 308/83, [X.]Z 93, 146, 148
f.; [X.] WM 1986, 1141, 1142), die
das Verschweigen von Rückvergütungen ohne weitere
Erörterung
als selbstverständlich missbilligt hat und in der Literatur positive Aufnahme
gefunden
hat (vgl. [X.], Börsentermin-
und Börsenoptionsgeschäfte, [X.], 1988, Rn.
1321
f.; [X.], [X.] in Recht und Praxis, 1986, Rn.
519; vgl. bereits zuvor [X.], JZ
1980, 704, 708). Dementsprechend hat der Senat in den beiden Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, die Sach-verhalte
aus den Jahren 1983 bis 1985 betrafen, folgerichtig keinen Anlass ge-sehen, die Frage des Verschuldens
einer
näheren Betrachtung
zu unterziehen.
(2) An[X.] als die Revision meint,
lässt sich
ein unvermeidbarer Rechts-irrtum der Beklagten nicht damit begründen, dass eine verbreitete Auffassung im Schrifttum in den 1970er und 1980er Jahren eine Aufklärungspflicht über jedwede Art von Bonifikationen oder Provisionen abgelehnt (vgl. [X.] in [X.], [X.], 3.
Aufl., Bd.
III/3, [X.], 2.
Bearb. 1981, Rn.
1891; [X.]/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1977, §
384 Anm.
15 18
19
20
-
11
-
und 36; [X.], [X.] im Recht der Banken, 1975, S.
440
ff., 447
[X.]) oder nur für den Fall, dass die Höhe der Provision ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstellt, bejaht hat (vgl. [X.], aaO; [X.]/Hefermehl, aaO, §
384 Anm.
36; [X.], aaO, S.
447
[X.]). Diese Auffassung stand ersichtlich nicht in Einklang mit der vor-stehend erwähnten Rechtsprechung zur Missbilligung von [X.]. Zudem war sie auch nicht wi[X.]pruchsfrei, weil sie nämlich an anderer Stelle
eine Aufklärungspflicht der Bank über Interessenkonflikte im Grundsatz bejaht hat (vgl. [X.], aaO, Rn.
1888
f.; [X.]/Hefermehl, aaO, §
384 Anm.
14; [X.], aaO, S.
446
f.), obwohl das Vorliegen eines solchen Inte-ressenkonflikts bei der Vereinnahmung von Rückvergütungen auf der Hand liegt; teilweise hat sie sogar auf eine
abweichende Entscheidung des [X.] ([X.], 118) hingewiesen (z.B. [X.]/
Hefermehl, aaO, §
384 Anm.
36; ohne inhaltliche Auseinan[X.]etzung auch bei [X.]/[X.], HGB, 23.
Aufl. 1978, §
387 Anm.
4). Darüber hinaus
hat sie in der Rechtsprechung keinen Widerhall gefunden und ist in der Literatur Ende der 1970er-Jahre in Frage gestellt worden (vgl. [X.], Großkommentar
HGB, 3.
Aufl. 1980, §
384 Anm.
21; [X.]., [X.] 1978, 1733, 1738
f.). [X.] kann
die Revision auf keine Rechtsprechung verweisen, die das Verheim-lichen von Rückvergütungen durch eine Bank erlaubt hätte. Dies gilt auch in Bezug auf das von ihr genannte Urteil des IVa
Zivilsenats des [X.] vom 2.
Februar 1983 (IVa
ZR 118/81, [X.], 263), in dem die mögliche Zahlung eines [X.] bei der Vermittlung einer Kommanditbeteiligung lediglich bei der

vom IVa
Zivilsenat verneinten

Frage erörtert worden ist, ob eine Ent-geltvereinbarung notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrags ist; den Urteilsgründen lässt sich indes nicht entnehmen, ob es sich bei dem [X.] überhaupt um eine Rückvergütung im Sinne der Senats--
12
-
rechtsprechung gehandelt hat oder dieses sogar unmittelbar vom [X.] an den Vermittler als Provision gezahlt worden ist.
(3) Die Beklagte durfte daher zum hier maßgeblichen [X.]punkt nicht [X.] vertrauen, dass ein Verschweigen von Rückvergütungen von der Recht-sprechung
nicht als pflichtwidrig angesehen werden würde. Es fehlt bereits an einer im Schrifttum einhelligen, d.h. nicht bestrittenen Auffassung, die

wegen oder trotz des Fehlens damit übereinstimmender gerichtlicher Entscheidungen

einen unvermeidbaren Rechtsirrtum einer Bank über das Bestehen einer Auf-klärungspflicht von Rückvergütungen hätte begründen können. Ganz im Gegen-teil musste eine Bank die Entscheidungen des II.
Zivilsenats des Bundesge-richtshofs aus dem
Jahr
1984
und des [X.] aus dem [X.] zum Anlass nehmen, ihre Geschäftspraxis zum Verschweigen von Rückvergütungen einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen. Diese Prüfung hätte

wie ausge-führt

offenbart, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine [X.] bereits angelegt und deren Ausspruch zu erkennen war.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 3.
Juni 2014 (XI
ZR 147/12, juris, zur [X.] in [X.]Z bestimmt) zum Vorliegen eines un-vermeidbaren [X.] im Falle einer

dort unterstellten

Aufklärungs-pflicht über versteckte Innenprovisionen. Diese ist

wie der Senat dort (Rn.
27
ff.) im Einzelnen ausgeführt hat

mit der Aufklärungspflicht über [X.] nicht vergleichbar.
(4) Aufgrund dessen kann es
offenbleiben, ob

was das Berufungsge-richt im [X.] an eine Auffassung in der Literatur (Knops/[X.], WM
2010, 1101, 1103
f.) gemeint hat

für die Beklagte bei der Empfehlung von Kapitalanlagen das Bestehen einer
Aufklärungspflicht über Rückvergütungen 21
22
23
-
13
-
bereits aufgrund des Urteils des [X.]s vom 10.
Dezember 1904 (JW
1905, 118; bestätigt durch [X.],
[X.], 101, 102) zur Aufklärungs-pflicht eines Bankiers über den Erhalt von Emissionsbonifikationen oder aber jedenfalls aufgrund zweier Urteile des [X.] aus den Jahren 1980 und 1985 zur Offenbarungspflicht des steuerlichen Beraters über das [X.] eines Anbieters von Vermögensanlagen ([X.], Urteile vom 23.
Oktober 1980

IVa
ZR 28/80, [X.]Z 78, 263, 268 und vom 19.
Juni 1985

IVa
ZR 196/83, [X.]Z 95, 81, 86; zustimmend [X.], EWiR 1985, 541, 542) erkennbar war.
Im Hinblick auf den hier maßgeblichen [X.]punkt ergibt sich die
Missbilligung des Verschweigens von Rückvergütungen durch die [X.] bereits aus den oben genannten weiteren
Entscheidungen, die [X.] zum Gegenstand hatten.
3.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines An-24
25
26
-
14
-
scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegli-che Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
27
ff. [X.]; [X.], [X.], 164 Rn.
20). Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung ver-nünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht ver-einbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklä-rungspflichtverletzung ein (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
30
ff.).
b) Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat aufgrund der vom [X.] durchgeführten Vernehmung des [X.] als Partei
festgestellt, dass der Kläger bei
ordnungsgemäßer Aufklärung das Anla-gegeschäft nicht abgeschlossen hätte.
Diese tatrichterliche Würdigung begegnet keinen durchgreifenden Be-denken. Sie kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob
sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des §
286 ZPO mit dem Streitstoff und den [X.] umfassend und wi[X.]pruchsfrei auseinanderge-setzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st.
Rspr.; vgl. nur [X.]e vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR 210/03, [X.]Z
160, 308, 316
f. und vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
46, jeweils [X.]). Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.
Ohne Erfolg wendet
die Revision
ein, der Kläger habe bei seiner [X.] eingeräumt, dass er gegen die Beklagte keine Klage erhoben hätte, wenn der Fonds keinen Verlust erzielt hätte. Das Berufungsgericht hat diese 27
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15
-
Bekundung gewürdigt, ohne dadurch die Ursächlichkeit der [X.] in Zweifel zu ziehen.
Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erin-nern. Soweit sich die
Revision in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 (XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
50)
beruft, wonach sich ein Indiz für die fehlende Kausalität zwischen Aufklärungs-pflichtverletzung und Anlageentscheidung daraus ergeben kann, dass der [X.] an vergleichbaren

möglicherweise gewinnbringenden

Kapitalanlagen festhält, übersieht sie, dass dies die
Kenntnis des Anlegers von Rückvergütun-gen bei diesen Anlagen voraussetzt (Senatsurteil aaO). Daran fehlt es hier. Vielmehr hat das Berufungsgericht die Äußerung des [X.] in vertretbarer Weise
nur als Motiv für die Klage als solche angesehen, die als
solche keinen Rückschluss auf das Motiv für die Anlageentscheidung zulässt.
Gegen die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts spricht auch nicht der Umstand, dass der Kläger das Anlagekapital hälftig durch Bankdarle-hen finanziert hat. Dies steht für sich gesehen

ebenso wie der Wunsch nach einer steueroptimierten Anlage (vgl. hierzu Senatsurteile vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
53 und vom 26.
Februar 2013

XI
ZR 445/10, [X.], 506 Rn.
23)

der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Denn die Teilfinanzierung einer Kapitalanlage kann auf steuerlichen Gründen beruhen. Etwas anderes gilt dann, wenn die vom Anleger gewünschte Steu-erersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist; dies kann den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die [X.] unmaßgeblich waren (Senatsurteile aaO). Hierzu verhält sich die Revision indes nicht. Dass allein die Teilfinanzierung als solche wegen der [X.] verbundenen Finanzierungskosten dafür sprechen soll, dass ein Anleger auch bei Kenntnis der Rückvergütungen die Anlage gezeichnet hätte, ist im 30
-
16
-
Hinblick auf den Schutzzweck der entsprechenden Offenbarungspflicht nicht zwingend und wird auch von der Revision nicht näher begründet.
4. Die Revision hat dagegen teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen den vom Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch wegen [X.] wendet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf entgangenen [X.]
in Höhe von 4% p.a. lediglich aus 7.669,38

zudem nur für den [X.]raum vom 1.
Januar 2007 bis zum 23.
August 2012 zu.
a) Entgegen der Revision hat das Berufungsgericht allerdings den ent-gangenen [X.] rechtsfehlerfrei nach §
287 ZPO auf 4% p.a. geschätzt.
aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des [X.] umfasst nach §
252 Satz
1 BGB auch den entgangenen Ge-winn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß §
252 Satz
2 BGB auf die [X.] Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfah-rungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24.
April 2012

XI
ZR 360/11, [X.], 1188 Rn.
11, vom 8.
Mai 2012

XI ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
64 und vom 26.
Februar 2013

XI

ZR 345/10, BKR

2013, 283 Rn.
48). Zur Fest-stellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach §
287 Abs.
1 ZPO Gebrauch machen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
64 [X.]). Das rechtfertigt zwar nicht die Annahme eines (zu schätzenden) [X.] unabhängig vom konkreten Parteivortrag (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
64 [X.]). Der Anleger muss jedoch nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit ei-nem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. An diese Darlegung sind 31
32
33
-
17
-
keine strengen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt eine gewisse Wahr-scheinlichkeit (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, aaO).
Die Schadensschätzung, die der Tatrichter
-
anhand des gesamten Streitstoffs

nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer be-schränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend, ob der [X.] erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechts-grundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfakto-ren außer [X.] gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
65 [X.] und vom 26.
Februar 2013

XI
ZR 345/10, BKR

2013, 283 Rn.
48).
bb) Solche Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund des Vorbringens des [X.] und dessen
vom [X.] durchgeführten Vernehmung als Partei sein übriges Anlageverhal-ten und seine Anlageziele bei der Schätzung
der erzielbaren Rendite berück-sichtigt hat. Aufgrund dessen begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht

was die Revision beanstandet

keine Feststellun-gen zur (Kurs-)Entwicklung der vom Kläger gezeichneten kapitalgesicherten
südafrikanischen Anleihen getroffen hat. Denn das Berufungsgericht hat seine Schadensschätzung nicht allein auf diese Kapitalanlage des [X.] gestützt, sondern auf den von ihm mit seinem gesamten Wertpapierdepot erzielten durchschnittlichen Zinssatz.
b) Rechtsfehlerhaft ist es dagegen, dass das Berufungsgericht im [X.] des angefochtenen Urteils den Schadensersatzanspruch we-gen entgangener Anlagezinsen auf die gesamte Schadenssumme bezogen hat. 34
35
36
-
18
-
Wie das Berufungsgericht in den Urteilsgründen selbst ausführt, kann der Klä-ger von der Beklagten Ausgleich entgangener [X.]e nur aus dem Anla-gekapital verlangen, das er tatsächlich aus Eigenmitteln aufgebracht hat, hier also aus 15.000
DM, d.h. 7.669,38

Soweit der Kläger im weiteren Verlauf
aus Eigenmitteln auch das Darlehen bedient hat, hat er seinen Anspruch auf Erstat-tung entgangener Anlagezinsen darauf nicht gestützt.
c) Schließlich kann der Kläger Zahlung des entgangenen [X.]s auf den zu ersetzenden [X.] nur für die [X.] ab dem 1.
Januar 2007
verlangen. Für die davor liegenden Jahre ist dagegen Verjährung eingetreten.
aa) Das Berufungsgericht hat zwar

von der Revision nicht angegriffen

ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Anspruch des [X.] wegen [X.] dem Grunde nach nicht verjährt ist, weil eine Kenntnis des [X.] von den anspruchsbegründenden Tatsachen vor dem 31.
Dezem-ber 2007 nicht nachgewiesen und die am 31.
Dezember 2011 eintretende [X.] durch den von ihm Ende 2011 gestellten Güteantrag rechtzeitig ge-hemmt worden ist.
bb) Von dem
Stammanspruch zu unterscheiden sind aber
die Ansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Für solche Ein-zelansprüche gilt, was das Berufungsgericht verkannt
hat, für den
[X.]raum bis zum 31.
Dezember 2001 die vierjährige Verjährungsfrist gemäß §
197 BGB
aF.
Dem bis dahin geltenden Gesetz ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass in dem Fall, in dem wiederkehrende Leistungen als Schadensersatz wegen einer vertraglichen Pflichtverletzung oder wegen einer unerlaubten Handlung zu [X.] sind, für den Beginn und die Dauer der Verjährung die für die Verjäh-rung des Stammanspruchs geltende Vorschrift des §
195 BGB
aF anzuwenden sei, wonach der Anspruch in 30
Jahren ab der Entstehung des Anspruchs ver-37
38
39
-
19
-
jährt
(vgl. [X.], Urteil
vom 10.
Januar 2012

VI
ZR 96/11, [X.], 372 Rn.
14). Vielmehr gilt für die aus dem Stammrecht fließenden weiteren Ansprü-che, bei denen es sich um Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen handelt, unmittelbar die vierjährige Verjährungsfrist des §
197 BGB
aF (vgl. [X.], Urteile vom 30.
Mai 2000

VI
ZR 300/99, NJW-RR
2000, 1412, 1413
und vom 10.
Ja-nuar 2012

VI
ZR 96/11, VersR
2012, 372 Rn.
15 [X.]), und zwar auch dann, wenn sie auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützt werden
([X.], Urteil vom 10.
November 2009

XI
ZR 252/08, [X.]Z
183, 112 Rn.
45), sei es aus unerlaubter Handlung ([X.], Urteile vom 30.
Mai 2000

VI
ZR 300/99, [X.], 1412, 1413 [Rente nach §
843 BGB]
und vom 10.
Januar 2012

VI
ZR 96/11, [X.], 372 Rn.
15 [Waisenrente und der Mehraufwand für die regelmäßige Pflege]), sei es aus Verschulden bei Vertragsschluss ([X.], Urteil vom 10.
Juli 1986

III
ZR 133/85, [X.]Z 98, 174, 186
ff.),
sei es aus §
286 Abs.
1, §
288 Abs.
2 BGB
aF (Senatsurteil vom 5.
Oktober 1993

XI
ZR 180/92, [X.], 2041, 2043; Senatsbeschluss vom 2.
März 1993

XI
ZR 133/92, [X.], 752
[X.]).
Ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung entgangenen [X.]s aus einem bestimmten Geldbetrag ist zwar kein
Anspruch auf Rückstände von Zin-sen im Sinne des §
197 BGB
aF. Er fällt aber

ähnlich wie ein Anspruch auf Verzugszinsen
und der
über die gesetzlichen Verzugszinsen hinausgehende Zinsanspruch
(vgl. dazu Senatsurteil vom 5.
Oktober 1993

XI
ZR 180/92, [X.], 2041, 2043 und Senatsbeschluss vom 2.
März 1993

XI
ZR 133/92, [X.], 752) oder wie in regelmäßigen Abständen entstandene Bereicherungs-ansprüche auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. dazu [X.], Urteile vom 10.
Juli 1986

III
ZR 133/85, [X.]Z 98,
174, 181, vom 23.
Oktober 1990

XI
ZR 313/89, [X.]Z 112, 352, 354
und vom 12.
Oktober 1993

XI
ZR 11/93, [X.], 2003, 2004) oder auf Herausgabe von [X.] aus einem Geldbe-trag (vgl. dazu Senatsurteil vom 15.
Februar 2000

XI
ZR 76/99, [X.], 40
-
20
-
811, 812)

deshalb in den Anwendungsbereich des §
197 BGB
aF, weil er auf "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne dieser Vorschrift gerichtet ist. Gemeint sind damit unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des §
197 BGB
aF, der eine Ansammlung rückständiger wiederkehrender Leistungen und ein übermäßiges, möglicherweise existenzbedrohendes Anwachsen von [X.] verhindern will, alle Verbindlichkeiten, die nur in den fortlaufenden Leistun-gen bestehen und darin ihre charakteristische Erscheinung haben ([X.], Urteile
vom 23.
September 1958

I
ZR 106/57, [X.]Z
28, 144, 148
bzgl. vertragliche [X.], vom 8.
Dezember 1992

X
ZR 123/90, NJW-RR 1993, 1059, 1060 bzgl. Lizenzansprüche, vom 15.
Februar 2000

XI
ZR 76/99, WM
2000, 811, 812
und vom 10.
Januar 2012

VI
ZR 96/11, VersR
2012, 372 Rn.
16 [X.]). Um eine solche Verbindlichkeit handelt es sich bei der aus einer [X.] herrührenden Verpflichtung des Schädigers, die dem Geschädigten entgangenen [X.]e fortlaufend an diesen zu zahlen.

cc) Das bedeutet hier, dass hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs
auf die entgangenen [X.]e für die
Jahre 1988 bis 2006
Verjährung mit Ablauf der Jahre 1992 bis 2010
eingetreten ist.
(1) Für die entgangenen [X.]e bis einschließlich zum [X.]
folgt dies unmittelbar aus §§
197, 201 BGB
aF (Art.
229 §
5 Satz
1 EGBGB). Gemäß §
201 BGB
aF beginnt die vierjährige Verjährungsfrist des §
197 BGB
aF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch
hätte geltend ge-macht werden können. Damit ist der Anspruch auf entgangene Anlagezinsen für das [X.] mit Ablauf des 31.
Dezember 2001 verjährt; für die Vorjahre war dies bereits jeweils ein Jahr früher
der Fall.
(2) Der Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagezinsen für
die
Jahre 1998 bis 2006
unterfällt zwar nach Inkrafttreten des neuen Verjäh-41
42
43
-
21
-
rungsrechts am 1.
Januar 2002 der dreijährigen [X.] des §
195 BGB
nF (Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1 EGBGB). Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1.
Januar 2002 geltende vierjährige Verjährung des §
197 BGB
aF, ist sie gemäß Art.
229 §
6 Abs.
4 Satz
1 BGB vom 1.
Januar 2002 an zu berechnen, soweit nicht der Verjährungsbeginn gemäß §
199 Abs.
1
Nr.
2 BGB hinausgeschoben ist (vgl. Senatsurteil vom 23.
Januar 2007

XI
ZR 44/06, [X.]Z
171, 1 Rn.
18
ff.; siehe auch [X.], Urteile vom 26.
Oktober 2005

VIII
ZR 359/04, [X.], 345, 346
f. und vom 6.
Dezember 2007

III
ZR 146/07, [X.], 490 Rn.
12). Angesichts seiner nicht vor Beginn des Jahres 2008 eingetretenen Kenntnis wäre der
Anspruch des [X.] demgemäß nach neuem Recht nicht verjährt. Gemäß Art.
229 §
6 Abs.
4 Satz
2 EGBGB bleibt es jedoch bei dem Ablauf der Verjährung nach früherem Recht, wenn die nach altem Recht längere Frist früher abläuft als die kürzere Frist nach neuem Recht. Dies ist hier der Fall. Gemäß §§
197, 201 BGB
aF ist
der
Schadensersatzan-spruch wegen entgangener [X.]e für die Jahre 1998 bis 2006
jeweils [X.] verjährt, zuletzt daher mit Ablauf des 31.
De-zember 2010.
(3) Dagegen ist der Anspruch auf
entgangenen
[X.] für die an-schließende [X.] ab dem 1.
Januar 2007
noch nicht verjährt, weil der Kläger durch die Einreichung eines [X.] Ende 2011
die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat
und somit auch nach der früheren Rechtslage keine Verjährung eingetreten ist. Der Kläger kann deshalb von der Beklagten nur die Zahlung von entgangenen Zinsen ab diesem [X.]punkt
verlangen.
44
-
22
-
III.
Das Berufungsurteil ist demnach

unter Zurückweisung der weiterge-henden Revision

wegen
der vom Berufungsgericht zuerkannten entgangenen
[X.]e aufzuheben, soweit diese für den [X.]raum vom 4.
November 1988 bis zum 31.
Dezember 2006
und im Übrigen aus mehr als 7.669,38

u-gesprochen worden sind
(§
562 Abs.
1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung des
[X.]
gegen das land-gerichtliche Urteil zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil wiederherzu-stellen.

[X.]
Grüneberg
Maihold

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.02.2013 -
2 O 244/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.11.2013 -
17 U 34/13 -

45