Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2013, Az. VII ZR 275/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 275/12
Verkündet am:

21. November 2013

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 633 Abs. 1 a.F.
Ob eine Hof-
und [X.] einer Wohnanlage ein Gefälle zum [X.] von Oberflächenwasser haben muss, kann nicht allein danach beurteilt werden, dass es in der Baubeschreibung nicht vorgesehen und auch nicht zwingend erforderlich ist. Es
kommt vielmehr darauf an, ob der [X.] ein solches Gefälle nach den dem Vertrag zugrunde liegenden Umstän-den, insbesondere dem vereinbarten Qualitäts-
und Komfortstandard, erwar-ten kann.
[X.], Urteil vom 21. November 2013 -
VII ZR 275/12 -
OLG [X.]/Main

[X.]

-
2
-

Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 21. November 2013 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin Safari
Chabestari und [X.]
Eick, [X.] und Dr.
Kartzke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 12.
September
2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, verlangt Vor-schuss in Höhe von 39.283,36

-
und [X.] einer 1996/1997 von den Beklagten errichteten [X.]. Außerdem macht die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in

Das [X.] hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die den Beklagten im Rahmen einer Nachbesserung erneut aufgebrachte 1
2
-
3
-

Epoxydharz-Belag
der Hof-
und [X.] mangelhaft sei, weil er Hohlstel-len und Rissbildungen aufweise. Der Austausch des gesamten Belages sei er-forderlich. Das führe auch dazu, dass noch vorhandene Abdichtungsmängel beseitigt würden. Die Mängelbeseitigungskosten betrügen nach dem Gutachten des Sachverständigen 19.057,85

nicht zu, da die fehlende Ausbildung eines Gefälles des [X.] der Hoffläche kein Mangel sei. Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Klage auf Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten hat das [X.] abgewiesen.
Die Klägerin hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Zahlung von insgesamt 39.283,36

2.415,11

r-gerichtlicher
Anwaltskosten weiterverfolgt hat. Sie hat die Hof-
und Zugangsflä-che weiterhin auch deshalb für mangelhaft gehalten, weil sie kein Gefälle auf-weise. Deshalb sei eine weitergehende Sanierung nach dem von ihr vorgeleg-ten Kostenvoranschlag der [X.] notwendig.
[X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Der [X.] hat die Revision der Klägerin zugelassen. Diese verfolgt ihren [X.] wei-ter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjäh-rung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche 3
4
5
6
-
4
-

Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 §
5 Satz 1 EGBGB).

I.
[X.] vertritt die Auffassung, das Fehlen eines Gefälles der Hof-
und [X.] sei kein Mangel des Werks der Beklagten. [X.] sei, dass in der Baubeschreibung kein Gefälle geschuldet und auch zur Sicherstellung der Dauerhaftigkeit der Bauteile oder der [X.] ein Gefälle nicht erforderlich sei. Auch die [X.] sei nicht beeinträchtigt, weil eine Pfützenbildung ohnehin nicht vermieden werden könne.
[X.] Anwaltskosten könne die Klägerin nicht verlangen, weil sie die Beklagten nicht in Verzug gesetzt habe. Dieser sei nicht durch eine end-gültige Verweigerung der Mängelbeseitigung eingetreten; diese habe sich nicht auf das Gefälle bezogen.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Der Unternehmer
ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, § 633 Abs. 1 BGB. Die Leistung des Unternehmers ist danach nur vertragsgerecht, wenn sie die Be-schaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnli-7
8
9
10
-
5
-

chen Gebrauch erforderlich ist ([X.], Urteil vom
16. Juli 1998 -
VII ZR 350/96, [X.]Z 139, 244, 247; Urteil vom 10. November 2005 -
VII ZR 147/04, [X.], 375, 376
= NZBau 2006, 112).
2. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, inwieweit diese Vorausset-zungen vorliegen. [X.] hält es unter anderem für entschei-dend, dass der [X.] nicht vorsah. Das [X.] orientiert sich dabei allein daran, dass der Vertrag keine ausdrück-lichen Regelungen zur Ausbildung eines Gefälles enthält. Das ist fehlerhaft. Leistungsbeschreibungen in Bauträgerverträgen sind nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht erwähnt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes [X.] nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrages geprüft werden, ob eine bestimmte Qualität der Ausführung stillschweigend vereinbart ist. Entsprechende Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Ver-tragstext, sondern auch aus sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben ([X.], Urteil vom 4. Juni 2009

VII ZR 54/07, [X.]Z 181, 225 Rn. 12; Urteil vom 14. Juni 2007

[X.], [X.]Z 172, 346 Rn. 25). Entspricht das versprochene Bauwerk dem üblichen Qualitäts-
und Komfort-standard, kann der Besteller in der Regel auch die Ausführung nicht näher be-schriebener Details in diesem Standard verlangen und muss sich nicht mit ei-nem Mindeststandard zufrieden geben (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Juni
2007

VII
ZR
45/06, [X.]Z 172, 346 Rn. 25).
3. [X.] hat die gebotene Prüfung, ob ein Gefälle der Hof-
und [X.] nach diesen Kriterien geschuldet ist, nicht vorgenom-11
12
-
6
-

men. Es hat sich vielmehr auf die Prüfung beschränkt, ob ein Gefälle zwingend erforderlich ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. So mag es sein, dass die Ge-brauchsdauer des Belags nicht gemindert ist, wenn ein Gefälle fehlt. Auch mag es sein, dass das Gefälle nicht verhindern kann, dass es im Winter zu Verei-sungen des [X.] kommen kann. Das besagt aber nichts darüber, ob das Gefälle nicht gleichwohl nach
dem dem Vertrag zugrunde gelegten Qualitäts-standard geschuldet ist, um zu bewirken, dass das Wasser schneller abfließt, womit größere Pfützen, die auch zu umfangreicheren Vereisungen im Winter und größeren Verschmutzungen führen können,
verhindert werden können.
4. Der [X.] kann die gebotene Prüfung nicht selbst vornehmen, weil dazu die notwendigen Feststellungen fehlen. [X.] wird für die neue Verhandlung und Entscheidung zu beachten haben, dass die Ausführun-gen des Sachverständigen keinen Aufschluss darüber geben, ob ein Gefälle der Hof-
und [X.] nach dem dem Vertrag zugrunde liegenden Qualitäts-standard der [X.] auszubilden ist. Seine Ausführungen deuten eher darauf hin, dass dies der Fall ist. Immerhin hat der Sachverständige fest-gestellt, dass auf dem Belag offensichtlich Pfützen stehen, die auch zu größe-ren Verschmutzungen führen, und dies in unmittelbaren Zusammenhang damit gestellt, dass der Belag nicht im Gefälle verlegt worden ist (Gutachten vom 22.
Juni 2003, S.
5). Er hat es selbst für empfehlenswert gehalten, ein Gefälle einzubauen (Gutachten vom 10. April 2007, [X.]) und diese Empfehlung unter Berücksichtigung der Beanstandungen zur Pfützenbildung auch ausgesprochen (Gutachten vom 30. August 2006, [X.]). Soweit der Sachverständige dargelegt hat, dass die Oberfläche den Anforderungen an die Ebenheit genügt
(Gutach-ten vom 22.
Juni 2003, S.
8), kann daraus entgegen dem [X.], dem sich das Berufungsgericht ausdrücklich anschließt, nicht gefolgert werden, dass kein Gefälle einzubauen ist. Wenn der Sachverständige darauf verweist, dass ebene Beläge sich in Parkhäusern und Tiefgaragen bewährt haben
(Gutachten vom 13
-
7
-

10.
April 2007, S.
5), so besagt das nichts darüber, ob solche Beläge auch Standard für die Hof-
und
[X.]n in der [X.] sind, die keine Überdachung aufweisen und in anderer Weise mit erheblich höheren Komfortansprüchen genutzt werden. Schließlich ist auch der Hinweis des Sach-verständigen, das Vorhandensein von Abläufen erfordere nicht zwingend ein Gefälle, da diese auch dazu genutzt werden könnten, stehendes Wasser,
z.B. mit Gummischiebern, in den Ablauf zu schieben
(Gutachten vom 28.
April 2011, [X.]), nicht hilfreich. Er gibt keinen Aufschluss darüber, ob

wie es nahe liegt -
ein Besteller erwarten kann, dass eine
mit Abflüssen ausgestattete
Hof-
und [X.] ein Gefälle hat, damit das Wasser selbständig abfließt. Selbst wenn das nicht so ist, bedeutet das nicht, dass ein Gefälle zur Vermei-dung der ansonsten vorhandenen Unannehmlichkeiten unüblich ist. Soweit der Sachverständige auf den Nachteil hinweist, den ein Gefälle hat, weil [X.] wegrollen können (Gutachten vom 30. August 2006, S.
9), wird das [X.] zu berücksichtigen haben, dass für Flächen, die auf andere Weise hergestellt werden, ein Gefälle teilweise zwingend vorgeschrieben ist, vgl. z.B. [X.] 18318 Ziff. 3.3.4, so dass dieser Nachteil möglicherweise nicht ins Gewicht fällt.
5. [X.] wird, wenn es noch darauf ankommen sollte, der Frage nachgehen müssen, ob die Ausführung ohne Gefälle den anerkann-ten Regeln der Technik entspricht. Das Gutachten des Sachverständigen gibt darüber keine abschließende Auskunft. Der Sachverständige hat lediglich fest-gestellt, es lägen keine normgemäßen Angaben
(Gutachten vom 10. April 2007, [X.])
bzw. kein Regelwerk (Gutachten vom 11. Januar 2010, [X.]) vor, das
ein Gefälle bei einem Belag mit Epoxydharz vorsehe. Das beantwortet nicht die Frage, ob es eine ungeschriebene anerkannte Regel der Technik gibt, die das Gefälle fordert. Diese wäre ebenso maßgeblich wie eine geschriebene Regel (vgl. [X.], Urteil vom 19. Januar 1995

[X.], [X.], 230, 231). 14
-
8
-

Insoweit wird eine Auseinandersetzung damit erwartet werden können, dass für andere Beläge nach den anerkannten Regeln der Technik ein Gefälle vorge-schrieben ist und es einen nachvollziehbaren Grund geben muss, warum das für diesen Belag nicht gelten sollte.
6. Zu Unrecht meinen die Beklagten, die Klage müsse schon deshalb abgewiesen werden, weil die Klägerin eine Sanierung beabsichtige, die kein Gefälle vorsieht, sondern eine vollständig neue Bauweise, die

so muss in der Revision unterstellt werden
-
ohne Gefälle auskommt. Richtig ist zwar, dass die Klägerin Vorschuss nur auf diejenigen Kosten verlangen kann, die dazu erfor-derlich sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Grundsätzlich kann der Besteller den Kostenvorschuss deshalb nicht nach Maßnahmen berechnen, die nicht dazu dienen, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen (Krause-Allenstein
in [X.], Bauvertragsrecht, § 637 Rn.
40). Der Besteller kann [X.] dann die Mängelbeseitigungskosten für andere
Maßnahmen abrechnen, wenn auf andere Weise das vertragsgemäße Werk nicht hergestellt werden kann, etwa weil mit den vertraglich vorgesehenen Leistungen die nach dem Vertrag vereinbarte oder vorausgesetzte Funktionstauglichkeit nicht zu errei-chen ist ([X.], Urteil vom 20. November 1986 -
VII [X.], [X.], 207, 208). Gleiches kann nach [X.] und Glauben auch dann gelten, wenn sich zwischenzeitlich infolge des Auftretens von Mängeln und der in diesem Zu-sammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass eine andere Maß-nahme zweckmäßiger ist, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen. In diesem Fall ist jedoch zu prüfen, inwieweit der Besteller im Wege der [X.] verpflichtet ist, Kosten zu übernehmen (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Mai 1984

[X.], [X.]Z 91, 206, 209 ff.). [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchem Grund die Klägerin eine Sa-nierung vornimmt, die ein Gefälle entbehrlich macht. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein.
15
-
9
-

7. Das Berufungsurteil hat auch keinen Bestand, soweit die Klägerin au-ßergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend macht. Das [X.] hat ent-schieden,
dass ein Anspruch nicht bestehe, weil die Klägerin den [X.] nicht angemahnt habe. Die Klägerin hat mit der Berufung geltend ge-macht, eine Mahnung sei entbehrlich gewesen, weil die Beklagten bereits die Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert hätten. Das Berufungsge-richt hat ausgeführt, die im Schreiben vom 10. April 2002 erfolgte Verweigerung der Mängelbeseitigung habe sich nicht auf das fehlende Gefälle bezogen. [X.] sei eine Inverzugsetzung nicht entbehrlich gewesen.
Zu Recht rügt die Revision, dass diese Überlegung nicht nachvollziehbar ist. Lag im Schreiben vom 10. April 2002 eine endgültige Verweigerung der [X.] der gerügten Mängel, so hätte sich das Berufungsgericht mit der [X.] beschäftigen müssen, ob eine
Mahnung zur Zahlung des [X.] insoweit entbehrlich war, als die Mängel gerügt worden sind. [X.] worden sind auch die Mängel, die schließlich dazu geführt haben, dass die [X.] zur Zahlung eines verurteilt worden sind. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht nachholen müssen, wobei es gehalten ist aufzuklären, für welche Tätigkeit die außerge-richtlichen Kosten geltend gemacht werden. Erst dann kann das Berufungsge-richt prüfen, inwieweit die Voraussetzungen des Verzugs vorlagen. Da auch das [X.] die durch richterlichen Hinweis gebotene Aufklärung unterlassen hat, kommt eine Zurückweisung des neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht in Betracht.

16
17
-
10
-

8. Der [X.] hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
[X.]
Safari Chabestari
Eick

[X.]

Kartzke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.01.2012 -
4 O 294/08 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 12.09.2012 -
16 U 40/12 -

18